商品房预售制度完善与风险管控

摘要：针对当前商品房预售制度存在的问题，从行政管理角度提出对商品房预售制度进一步完善的措施，对商品房项目“烂尾”风险进行管控。完善商品房预售制度是为将来商品房完全现售做好准备，做好两者的有效衔接，以满足刚性、改善性、订制性购房主体不同的房地产需求，维护房地产市场平稳健康发展。

关键词：商品房预售制度;行政管理;风险管控

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）07-0049-07 收稿日期：2022-06-02

作者简介：许二顺，郑州市新密房地产服务中心。

2022年全国两会期间，部分全国人大代表、政协委员就取消或完善商品房预售制度给出建议或提案。

客观来看，商品房预售制度自实施以来，对促进我国房地产市场的繁荣发展起到了积极的作用，但也应当看到，由于商品房预售制度的不完善，使得在实际实施中出现偏差，导致相关问题的出现。

取消商品房预售制度，虽然可以减少或避免“烂尾”项目，但目前来看，这是脱离实际的，其涉及房企融资渠道、地方政府土地财政、房企开发投资规模等现实问题。当前的商品房预售制度贯穿于房地产全过程，整个房地产行业的运转都是基于这一模式，土地挂牌出让及出让价款、房价波动、金融政策以及上下游配套行业，都围绕着商品房预售制度形成了自己的行业模式。所以，现实情况决定了目前的商品房预售制度不能完全退出历史舞台，完善商品房预售制度是保证房地产市场平稳健康运行的顶层设计。

完善商品房预售制度，就是要用明确的制度条款规范房企在商品房预售周期内的行为，使房企合规开展经营活动，并确保其权益不受损害，同时要求政府及其责任部门承担起相应的监管责任，保护房企和购房人的合法权益。

完善商品房预售制度是为将来商品房完全现售做好准备，做好两者的有效衔接，以满足刚性、改善性、订制性购房主体不同的房地产需求，维护房地产市场平稳健康发展。

1 当前商品房预售制度存在的问题

1.1 对购房者合法权益的保护力度不够

《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》对商品房预售的定义：是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售制度规定的预购房款支付形式为：一是支付不超过房价款20%的定金，二是支付全部房价款。现实中支付全部房价款符合确立商品房预售制度的目的：房企预售商品房获取全部房价款可以加速回收投入的资金，提高资金利用效率，获取更多的土地资源等;政府可以持续保持土地财政的稳定性、土地溢价率、税收等;金融机构可以实施商品房按揭贷款，稳定收取贷款利息;购房者可以获取预购房屋的期待物权，在房企依法依规经营的同时，购房者都能依据商品房预售合同的约定，按约定时间取得房屋、按约定标准取得房屋、按约定取得不动产权属证书。

但当购房者面对“无良”房企开发的商品房项目“烂尾”（延期交付、减配、无法取得权属证书）时，现有的商品房预售政策、法律却不能切实地给予他们法律保护。房企将风险转嫁给购房者，导致部分房企的违规、无良行为使商品房预售制度受到整个社会的质疑，对广大购房群众形成冲击。

1.2 对房企违反商品房预售制度的违规行为处罚力度不够

《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》仅对房企未取得商品房预售许可证即实施预售行为进行处罚，但对违反商品房预售制度的其他行为却无实质性处罚条款。对未有商品房预售许可证而实施预售行为的处罚属于预售许可前处罚，对商品房预售中、后期的违规行为仅规定了较轻的处罚措施，导致房企的违规行为不能得到监管部门的及时纠正和处理，最终由购房者承担了商品房预售的风险。

商品房预售制度的核心——预售资金监管，因缺乏详细法律规定，导致各地制定实施的政策不一，管理部门的管理措施和处罚力度存在很大差异。很多地方存在对预售资金未存入监管账户处罚力度过小、对房企挪用预售资金的行为处罚措施却无法追回等问题。

完善的行政处罚措施是商品房预售制度得以正确实施的有力保证，违反商品房预售制度应承担的法律责任应包括：预售前无商品房预售许可证应受到强制取缔预售行为的处罚措施;预售中预售资金未存入监管账户应受到改正的强制处罚措施，未正确使用或挪用预售资金应受到追回的强制处罚措施等;预售后未按规定时间和标准交付房屋应承担相应法律责任，并受到行政处罚等措施。

1.3 房企违规行为造成商品房项目“烂尾”没有适用的法律救济保护规定

商品房项目“烂尾”后，购房者往往无法通过诉讼来保护自己的合法权利，解除商品房预售合同的后果是丢失房屋的期待物权，得到纸面上的期待债权。因此，购房者的合法权利只能期待房屋的竣工交付来保证。

要完善商品房“烂尾”项目所在地市、县人民政府承担治理和化解商品房项目“烂尾”主体责任的法律政策规定，使其切实担负起保护购房者合法权利的重担。预防和防止商品房项目“烂尾”，关键是对房企的监管和救济，商品房预售制度应完善对房企的监管措施和救济措施，相应地落實对购房者的保护。

1.4 产权保护、资金监管等规定存在问题

房企将商品房预售给购房者，使购房者取得具有物权特性的预告登记证明，而房企的预售商品房却未登记取得物权，现实中往往以商品房预售许可证作为房企的物权凭证。而根据《行政许可法》的规定，商品房预售许可证是房企的商品房物权允许销售的证明。

在法律界对只办理预售合同备案未能办理预告登记，其物权如何认定存在争议的情况下，如何使两者有机结合，使购房者合法权益得到有效保护，是管理者完善商品房预售制度的课题。

商品房预售制度实施20多年来，对商品房预售资金监管体系一直未能完善，部分监管政策已影响到了商品房预售制度的实施。在商品房预售制度下，住建（房管）、不动产登记部门合作办理流程还不是十分通畅，对房企、购房者的产权保护措施还存在一些问题。

2 商品房预售制度完善措施

2.1 完善商品房预售许可周期

根据《商品房销售管理办法》的规定：商品房预售许可周期从房企取得商品房预售许可证至房企取得商品房竣工备案手续为止。根据《城市房地产管理法》第39条规定：转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，商品房预售许可周期应从房企取得商品房预售许可证至取得商品房不动产首次登记为止。

2.2 完善商品房预售制度下房企和购房者的产权保护措施。

一是完善以楼盘表为核心的商品房预售合同网签备案行政管理措施，保护购房者购房的安全性。《城市房地产管理法》规定了商品房预售合同备案制度，住建部已发布了关于商品房预售合同网签备案的法规性文件及操作规范，各项规定和规范已相对完善，下一步各地主管部门的工作重点在于落实各项政策，建立以楼盘表为核心的商品房预售合同网签备案行政管理措施。

研究商品房预售合同网签备案后购房者在预售状态下如何再行转让的政策和操作规范。完善注销商品房预售合同网签备案的程序规定，可以采用承诺制及其配套规定等来实施注销程序。完善相关法律规定，确定商品房预售合同网签备案是购房者所购房屋预物权生效的措施，达到保护购房者合法权益的目的。

二是完善房企和购房者产权登记保护措施：研究和完善房企产权预登记措施，使房企产权受到保护和拓宽融资担保渠道。采用“一窗办理”的模式，做到商品房预售合同网签即时备案，同步推送备案信息，使购房者同时取得预告登记证明。

房企在申请办理商品房首次登记时，对已预售商品房只登记不再给房企发证，直接将不动产权证发给已购预售商品房并办理网签备案和预告登记的购房者。根据现有行政审批改革政策，房企可以做到交房即交给购房者房屋和不动产权证书。

2.3 完善预售资金监管体系和预售资金保护措施

4月29日，中央政治局会议要求“优化商品房预售资金监管”。目前，针对商品房预售资金如何优化和管理有许多不同的声音。

商品房预售资金监管制度实施以来，由于缺失一个有约束力的全国性制度设计，市、县一级的政策也未明确监管方的责任主体，只有“政府指导、银行监管、多方监督”等大原则，在实施过程中，地方政府多是松散式的监管体制。如果对商品房预售资金仍旧采用松散的监管，商品房预售制度的存废之争将愈演愈烈，即便商品房预售制度勉强保存，购房者因为面临的巨大风险，市场信心难以建立。因此，对商品房预售资金监管严厉才符合商品房预售制度长期性、持续性发展的要求，才符合政府、房企、金融机构、购房者各方合法利益，才符合房地产市场健康、平稳发展的需要。

一是理解商品房预售资金监管的目的。商品房预售资金监管是监督房企将监管资金用于项目工程建设。建立和完善商品房预售资金监管体系和相关措施要围绕此目的进行，确保做到各项措施具有可操作性、合理性、平衡性、合法性。

二是完善商品房预售资金监管主体责任。全国各地预售资金监管政策不一致，监管的主体责任确立对象也不一致。因此，将行政管理部门承担商品房预售资金监管主体责任进行完善，使行政管理部门完全担负起主体监管责任。同时，应明确金融机构（监管资金存款银行）的协助监管责任（根据行政监管部门的要求支付监管资金），房企须将重点监管资金用于项目工程建设的主体责任。三方根据相关规定可以采用三方监管协议的形式来约定各方的责任和应承担的法律责任。《住房和城乡建设部、人民银行、银保监会关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号）提出了加强商品房预售资金监管的意见，明确了各方责任和违规应承担的法律责任，各省也相继下发了相应的文件。

三是完善政府（监管部门）、房企、金融机构违规应承担的法律责任。以法律形式明确各方在商品房预售资金管理中的责任及义务，以及违规应承担的法律后果，对造成商品房“烂尾”后果的，各方责任主体应承担的行政、民事、刑事责任。

四是完善商品房预售资金存入监管资金账户的措施。房企与购房人有义务将首付款、按揭贷款等预售资金存入监管资金账户。完善相关措施和流程，采用行政管理措施确保預售资金全部存入监管账户。合理确定重点监管资金额度，采用预售资金比重法、固定工程造价法、计划工程造价模式等方法来确定重点监管资金，额度应包括整个工程建设环节所需用的资金。

除重点监管资金外，对其他预售资金实施一般监管，即一般监管资金应优先缴纳各项税费、项目抵押借款，确保项目产权干净。应完善在一定时期内须拨付到开发企业的政策，提高开发企业的资金流动性和拿地、开工积极性。

五是完善预售重点监管资金支出措施。预售重点监管资金支出是预售资金监管体系的重要环节，措施恰当能促进房地产业健康、平稳发展，反之，将影响整个商品房预售制度的实施。预售重点监管资金应实行闭环管理，体现程序简单明了和安全的原则，预留的资金应保证项目不存在彻底“烂尾”的风险。

预售重点监管资金存在的形式包括：（1）以银行存款的形式存在;（2）以担保预售重点监管资金的形式存在。银行存款形式即指预售资金存入监管账户，并按施工进度进行拨付。担保形式即指房企以提供担保的方式将重点监管资金置换出来，出现“烂尾”风险时，由提供担保者赔付资金完成工程建设。担保的形式应包括银行保函、保险公司担保书、自身项目物权抵押担保。银行保函是指由商业银行开具的担保证明，额度为重点监管资金额度，采用无条件的银行保函，如出现项目“烂尾”风险，由监管部门进行收兑。保险公司担保书是由保险公司开具担保书，额度为重点监管资金额度，如出现项目“烂尾”风险，由监管部门向保险公司主张支付资金（保险的额度）。自身项目物权抵押担保是指房企利用自身项目物权，按照抵押贷款规则及登记要求提供重点监管资金担保，如出现预售项目“烂尾”风险，由监管部门行使债权人权利优先取得抵押物权拍卖所得价款，用于工程建设。担保的形式除以上三种外，避免采用同行互保、担保公司担保等形式，避免项目如出现“烂尾”风险时，担保者无法承担承包责任。

六是完善商品房预售监管资金保护措施。商品房预售资金监管账户中资金不得无故被扣划、查封，各主管部门应认真执行最高人民法院、住建部、中国人民银行于2022年1月11日联合发布的《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号）的规定，完善相关流程和审查机制，做好与人民法院、银行的沟通工作，确保商品房预售监管资金的安全，从法律层面切实保护商品房预售资金优先用于工程建设。

2.4 建立商品房预售制度实施过程中的救济制度

商品房预售是一种远期交货形式，建立商品房预售制度的目的是促进商品房建设及加速项目周转，满足人民群众的购房需求，在具体实施过程中，房企或购房者的利益可能受损进而影响商品房预售制度的持续性实施。

一是建立对房企的救济制度。对于合法经营的房企，如因市场情况造成资金困难，政府应给予帮助，协调房企利用项目物权办理工程建设抵押贷款等措施，防止房企的过度“躺平”。

二是建立对购房人的救济制度。对于“烂尾”的商品房项目，政府应及时实施托管建设，并对购房人实施租房补贴政策，对困难购房者的贷款协调金融机构延缓还款。房地产市场已进入新的时代，为提振购买预售商品房者的购房信心，政府应承诺兜底政策，对出现项目“烂尾”的情况，政府以公信力保证购房人的合法权益不会受到任何损害。

2.5 建立在行政管理部门监管下的购房者监督机制

购房人在商品房未建设完成的情况下已支付全部房款，有权定期对正在建设的商品房屋进行监督，有权对建设时限、质量、建设标准等情况进行了解与监督，房企有义务向购房人代表汇报工程建设进度、建设标准等情况。通过在工程建设过程中建立购房人监督机制，可大大减少“逢交必闹”的局面，同时可及时纠正房企违约减配等行为，使房企依法依规经营。

3 商品房预售制度下的风险管控

房地产行业的主要风险聚集于房企，商品房预售制度下政府的最大风险来源于房企项目“烂尾”。房企由于违规经营等原因导致开发项目“烂尾”，对购房者及其家庭造成极大伤害，对社会的破坏和影响巨大，使商品房预售制度遭到公众的质疑。商品房预售是政府以公信力保证实施的行政许可制度，项目“烂尾”已不仅是房企与购房者的民事法律关系，而且严重损害到了政府的公信力。

商品房预售制度是党和政府以法律形式确立的许可制度。党和政府具有推动解决商品房项目“烂尾”的能力：事实证明，不管是“业主”自救还是司法机关介入化解“烂尾”项目，效果都不太好，党和政府的介入是化解“烂尾”项目的有力保证。政府及其组成部门承担着预防和化解商品房预售项目“烂尾”的主体责任，通过商品房预售前的预防，预售中的监管监督，“烂尾”后的化解来实施风险管控。

3.1 商品房预售前的预防措施

一是完善商品房预售制度，细化并制定相关管理措施。

二是完善土地出让政策。围绕着土地这一套打法，自然资源部已实施住宅用地“两集中”政策。在各地政府调整土地出让政策时，可以采用降低保证金缴纳额度，下调地块起拍价以及土地溢价率等措施，但慎用缓缴土地出让金这一政策，使实力强、信誉好的房企经营开发房地产项目，避免在土地出让环节就埋下“烂尾”风险。

三是出台提振购房者信心的政策措施，只有销售回稳才是房企恢复良性运转的根本，对出现项目“烂尾”，由政府托底，给购房者定心丸，使商品房预售市场良性、稳定发展。

四是对预售前项目土地已抵押、在建工程抵押或采用预售登记抵押的项目纳入重点监管范围，与金融机构共同实施闭环管理，让金融机构入局房地产，防止房企抽逃资金，防止项目“烂尾”和保证购房者所购商品房物权“干净”。

五是做好政府行政服务，切实解决房企遇到的问题。

3.2 商品房预售中的监管监督措施

一是严格按照《城市房地产管理法》规定的条件办理商品房预售许可，在政策调整时，施工进度条件不能随意降低，这也是避免房企过早收取购房款导致项目“烂尾”风险。

二是通过商品房预售合同网签备案实施购房款监管。本质上，房企收取的购房款是其撬动外围资金的杠杆，限制房企利用购房款无序加杠杆，避免房企过度金融化。

三是严格按照预售资金监管规定实施预售资金的“存入”“支出”，通过这一杠杆来监管房企工程进度、工程建设标准等，调整房企“躺平”思想，用监管预售资金这一核心措施来预防项目“烂尾”。

四是引入购房者定期监督达到项目监管目的。购房者实施定期监督可有效解决房企与购房者之间的对立矛盾，防范和及时化解建设中的违规行为。

五是通过便利、简单、明晰的资金管理措施，确保房企不想“烂”、不敢“烂”、不能“烂”，达到不会“烂”。

六是相关行政部门做好“双随机、一公开”检查工作，及时纠正房企的违规行为并向社会公开。

七是做好困难房企帮扶救济工作。对由于市场情况遇到的困难，政府及时研究政策给予解决和帮扶，对可能造成“烂尾”的项目，及时与房企研究对策并帮助其度过难关。

3.3 商品房“爛尾”项目的救济措施

通过事前、事中管理，如制定各项措施并落实到位，将有效避免项目“烂尾”。如将来出现项目“烂尾”，政府应及时通过行政手段托管，成立项目专班，实行闭环管理，查清项目资金情况、产权情况，限制和托管项目产权，确定项目“烂尾”真实原因，安抚和救济购房群众，制定救助和工作方案，委托国企或知名房企进行代建，使项目在较短时间内建成交付。

现有商品房“烂尾”项目大多各有各的情况，必须具体问题具体分析，根据不同情况作出不同的处理方案，因地制宜地及时化解。从房地产市场发展轨迹来看，大多房企都取得了不错的经济效益，但部分房企无视行业规则和法律规定，在经营上违法违规和过度资本化，导致经营项目“烂尾”。

从房企层面来看，大多因经营问题，欠外债太多，挪用了本该用于工程建设的资金，利用自身能力已无法化解，项目已没有再开发价值，企业已完全“躺平”。从政府层面来看，因没有国家层面和地方层面的法律、法规，兼之项目房企问题和欠债太多，处理难度大，如强行突破现有法律、法规去化解，管理者有可能被追究责任的顾虑。

在国家没有统一制定处理商品房“烂尾”项目的法律、法规情况下，地方政府可根据相关法律、政策等规定，制定出符合本地区情况的规章或规范性文件。

一是建立处理商品房“烂尾”项目专班。遵守以人民为中心的宗旨，围绕竣工交付的工作目标，多措并举开展工作。给予专班相应的权利和义务，同时制定相应规定，打消思想顾虑，给予生活补贴和工作奖励。

二是查清商品房“烂尾”项目基本情况。通过司法途径追讨被挪用的商品房预售资金，追究不配合化解“烂尾”项目房企法定代表人或实控人的民事、刑事责任。

三是研判商品房“烂尾”项目的物权情况。将未售或未限制的资产及时纳入限制，并对已备案的商品房购房人物权给予法律保护，对未售但已通过司法查封或其他措施限制的，应确认其物权利不包括工程建设费用，并通知权利人承担建设费用。

四是接管“烂尾”项目后，实行闭环管理，以竣工交付为目标，建立专门监管资金账户，不过多深入企业债务。

五是选择国企或优质房企作为代建企业，多方筹措资金，按原房企承诺的建设标准完成项目建设。

六是商品房“烂尾”项目在处理过程中应特事特办。

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