重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用

张明楷

(清华大学 法学院,北京 100084)

一部刑法典中重刑与轻刑并存是十分正常的现象,因为对重罪应当规定重刑,对轻罪应当规定轻刑,是罪刑均衡的基本要求。但本文所称的重刑化与轻刑化并存并不是这一现象,而是指1997年修订时的刑法分则条文,大体上以重刑主义为指导理念设置法定刑,所以,法定刑普遍较重,而自《刑法修正案(八)》之后增设的许多新罪,则基本上放弃了重刑主义,甚至可以说采取了轻刑主义,(1)11个《刑法修正案》新增罪名中约80%的犯罪的法定最高刑不超过三年有期徒刑。有观点认为,晚近以来的刑法修改大多是增设轻罪和微罪,法定刑也是轻刑,这种修改更能体现刑法的谦抑性(参见江必新、胡云腾、王轶:《刑行民交叉疑难问题研究》,载《中国法律评论》2021年第6期)。说刑法增设轻罪和微罪,是以其规定的法定刑较轻为前提的,换言之,正是因为法定刑低我们才认为其所增设的是轻罪或者微罪。所以,严格地说,增设轻罪和微罪只是体现了“刑罚”的谦抑性,亦即,晚近刑法对新增犯罪采取了轻刑主义。于是形成了轻重不均衡的局面,导致一个基本犯与其可能触犯的加重犯罪(不一定是同一罪名)之间的刑罚不能衔接。

如所周知,危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪与代替考试罪的最高刑为拘役;妨害安全驾驶罪、高空抛物罪的最高刑为一年有期徒刑;冒名顶替罪、催收非法债务罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪以及妨害兴奋剂管理罪的最高刑为三年有期徒刑。与此同时,立法机关又担心这些行为可能同时构成更重的犯罪,大都相应地设置了“有前(两)款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。于是,这些轻罪的法定刑与其可能同时触犯的重罪的法定刑之间形成了空档,导致对一个刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重,事实上也出现了这样的问题。

例如,在刑法增设妨害安全驾驶罪之前,2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕1号)规定:“乘客在公共交通工具行驶过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵装置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有其他妨害安全驾驶行为,危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照《刑法》第114条的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”在刑法第133条之二增设妨害安全驾驶罪之后,由于本条有“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,不少学者认为,如果妨害安全驾驶的行为致人重伤或死亡,则应认定为以危险方法危害公共安全罪或者故意伤害(致人重伤、死亡)罪、故意杀人罪。如有学者指出,“在这种情况下,如果乘客或者第三人的行为情节严重,足以使驾驶人员丧失对公共交通工具的控制,以致造成重大交通事故的,对行为人就应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”(2)张智辉、杨崴:《论妨害安全驾驶罪》,载《河南社会科学》2022年第6期。还有学者提出:“故意实施妨害安全驾驶行为致人重伤、死亡的,不应适用本罪,应结合具体情况审查妨害行为与放火等罪是否具备危险相当性。如果具备应适用刑法第115条第1款,按照以危险方法危害公共安全罪定罪,并在‘10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’范围内量刑,如果不具备,应按照故意伤害(致人重伤、死亡)罪作出处理。”(3)詹奇玮、赵秉志:《妨害安全驾驶罪的规范考察与适用探析》,载《贵州社会科学》2021年第10期。据此,妨害安全驾驶的行为,要么“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”,要么“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

可是,其一,虽然刑法第115条第1款既包括基本犯也包括结果加重犯,亦即行为人对第114条的公共危险具有故意但对伤亡结果具有过失时,可能适用第115条第1款,(4)参见张明楷:《刑法学(下)》(第6版),法律出版社2021年版。但这是以具备第114条的构成要件要素(特别是具体危险)与故意为前提的。然而,既然持上述观点的学者否认对没有造成人员伤亡的妨害安全驾驶行为适用第114条,就必须同时否认对造成了伤亡结果的同类行为适用第115条第1款。即使将第115条第1款解释为基本犯,对其适用也以行为符合第114条的构成要件为前提;第115条第1款不可能成为妨害安全驾驶罪的结果加重犯。再者,虽然妨害安全驾驶罪是故意犯罪,但不能据此认为行为人对他人的伤亡结果也具有故意。因为行为人本人也身处交通工具内,一旦发生交通事故,行为人同样面临伤亡的具体危险,所以,除有自杀、自伤意图的情形之外,难以认为,妨害安全驾驶的行为人对伤亡结果都有故意。因此,即使不能适用第115条第1款,也不一定能够适用故意杀人罪、故意伤害罪的规定。

其二,为什么抢夺方向盘、变速杆等操纵装置的行为,要么其制造的危险没有达到第114条所要求的程度,要么其制造的危险就现实化为第115条第1款规定的实害程度?这可能是上述观点难以解释的。换言之,既然刑法增加妨害安全驾驶罪是为了避免对这种行为适用刑法第114条,(5)参见张明楷:《〈刑法修正案(十一)〉对司法解释的否认及其问题解决》,载《法学》2021年第2期。就不能认为在这种行为造成了伤亡结果时应一概适用刑法第115条第1款。反过来说,如果当这种行为造成伤亡结果时可以适用第115条第1款,就意味着在没有致人伤亡时可以适用第114条。可是,这明显不符合立法宗旨。

其三,为什么同一种危及或危害公共安全的行为,要么只能处1年以下徒刑,要么只能处10年以上徒刑乃至死刑,而不可能科处其间的徒刑?这是耐人寻味的。构成犯罪的某种行为的有责的不法,虽然可能存在不同的程度,但总体来说不可能是跳跃性的。如若用数字来表示,难以想象一种行为的有责的不法程度,要么是60以下要么是90以上,而不可能是61至89之间。

上述三个问题其实可以归纳为一点,即重刑化与轻刑化并存的立法例导致一个行为的有责的不法程度是跳跃性的,司法实践面临不法程度超出轻罪的通常范围但不符合重罪构成要件的案件时,又倾向于扩大或类推适用重罪的规定,以实现某种社会效果,因而导致罪与罪之间的处罚不协调、不均衡。

再如,危险驾驶罪的最高刑为拘役。问题是,对危险驾驶行为致人死伤的应当如何处理?有学者认为,“在中国尚没有如同其他国家规定危险驾驶致死伤罪的前提下,如果危险驾驶行为造成了严重的后果,……应当认定为实害犯形态的以危险方法危害公共安全罪。”因为这种情形超出了危险驾驶罪的范围,不符合交通肇事罪的构成要件,反而符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件,并且得到了“司法判例的支持。2009年9月8日,我国司法机关通过在同一天对两起具有类似行为模式和犯罪后果的案件进行审判,从而确立了将醉酒驾驶造成重大严重后果的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的‘判例’”。(6)王强军:《交通安全刑法规制竞合之处理》,载《湖南师范大学社会科学学报》2012年第1期。同样,“司法实践中,凡是被告人辩称应成立交通肇事罪而非以危险方法危害公共安全罪的案件,法院判决中几乎千篇一律地回应指出,行为人主观上至少出于间接故意,所以成立以危险方法危害公共安全罪而非交通肇事罪。”(7)陈洪兵:《以危险方法危害公共安全罪认定中的几个问题》,载《东南法学》2018年第2期。

然而,一方面,难以以孙伟铭案件的判例为根据,认为对醉酒驾驶造成重大严重后果的行为均应认定为以危险方法危害公共安全罪。因为孙伟铭不仅醉酒驾驶,而且从后面冲撞同向行驶的轿车尾部后,继续驾车向前超速行驶,并违章越过道路中心黄色双实线(即逆行且超速),与对面车道正常行驶的五辆汽车相撞,导致多人死亡及重伤。(8)参见四川省高级人民法院(2009)川刑终字第690号刑事判决书。但并非所有的醉酒驾驶行为都存在逆行且超速的情形。另一方面,上述观点与做法明显存在上文就妨害安全驾驶行为的刑法适用提出的三个问题,导致醉酒驾驶行为的有责的不法程度呈现跳跃性,进而导致罪与罪之间的处罚不协调、不均衡。不言而喻,就其他轻罪而言,无论法条是否规定“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,都可能存在相同的问题。

或许有人认为,由于轻罪行为同时触犯了更重的犯罪,所以,即使轻罪与重罪之间的法定刑没有衔接、存在空档也并不异常。但笔者不以为然。即便是刑法分则规定的结果加重犯,也不存在跳跃性的规定(即通常所称的“空档”),而是衔接性的规定。例如,抢劫罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,而抢劫致人重伤、死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而不是无期徒刑或者死刑。(9)在德国、日本以及民国时期的刑法分则中,基本犯与结果加重犯的法定刑有重合部分,既不是衔接性的,更不是跳跃性的。

也许有人认为,抢劫犯罪时,罪名没有变化、行为性质没有变化,因此,有责的不法程度是连续性的,而妨害安全驾驶致人死亡或者重伤时,罪名变化了,行为性质变化了,因而可以是跳跃性的。然而,罪名是否变化、行为性质是否变化,是刑法适用者决定的,而不是刑法本身决定的。如果像德国、日本那样,将抢劫致人伤亡确定为抢劫致死罪、抢劫致伤罪,罪名就不同了,行为性质也不完全相同,但其法定刑依然与普通抢劫罪相衔接。更为重要的是,在妨害安全驾驶的场合,毕竟就是由同一个行为造成的伤亡结果,既然认为造成伤亡结果时可能适用刑法第115条第1款,那么没有造成死亡时就应当适用刑法第114条。然而,如上所述,适用刑法第114条的做法恰恰是刑法增设妨害安全驾驶罪所要否认的。

不可否认的是,在重刑化与轻刑化并存的立法例中,出现刑罚适用的跳跃或空档,主要是由立法造成的,而不是解释造成的。因为如果刑事立法统一实行轻刑化或者统一实行重刑化,就不会出现这样的不协调现象。或许正因为如此,有学者指出:“轻罪立法不能改善重刑刑法”,“轻罪立法难以贯彻‘宽严相济’刑事政策”。(10)杨楠:《我国轻罪立法的实践与反思——以刑法修正案(十一)为视角》,载《东方法学》2022年第6期。但是,其一,增设必要的轻罪,对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑,防止重罪被误用和滥用,实现妥当的处罚,均具有重要意义。(11)参见周光权:《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》,载《比较法研究》 2020 年第6期。在有必要增设轻罪,但立即重新全面修订刑法典的时机并没有成熟的当下,只能增设轻罪,而不能为了与重刑化相协调,对轻罪规定重法定刑。其二,重刑化与轻刑化并存所形成的问题,不是增设轻罪造成的,而是1997年刑法的法定刑过重造成的。从刑事立法上说,应当在增设轻罪的同时,降低原有犯罪的法定刑,而非不得增设轻罪。其三,刑法之所以需要解释,一个重要原因就是它可能存在缺陷。只要解释符合罪刑法定与罪刑相适应原则,并且符合其他相关解释规则,能够减少重刑化条款与轻刑化条款之间的不协调,就应当通过解释来解决上述问题。(12)事实上,就滥用口袋罪以实现严刑峻罚的问题而言,也存在刑法的解释与适用不当的原因。

在笔者看来,解决上述问题的基本路径是,在轻罪与重罪之间,寻找可以适用的中间犯罪,就不至于出现不法程度与法定刑的跳跃。在确实不能发现中间犯罪的情形下,应当运用适当的解释方法,尽可能对轻罪进行扩大解释,对重罪进行限制解释,寻求合理的解释结论,从而将重刑化与轻刑化并存所产生的缺陷限制在较窄的范围。

所谓寻找合适的中间犯罪,就是在轻罪与重罪之间找到一个法定刑适中的犯罪,使符合轻罪成立条件的行为不直接跳跃到重罪,而且尽可能按中间犯罪处罚。例如,刑法理论应当在危险驾驶、妨害安全驾驶、危险作业等罪与以危险方法危害公共安全罪之间,寻找到一类中间犯罪,使得危险驾驶、妨害安全驾驶、危险作业等行为致人重伤、死亡时,并非一概适用刑法第115条第1款,而是可以认定为法定刑适中的中间犯罪,从而实现罪刑均衡。显然,如果要认定为中间犯罪,前提当然是行为必须符合中间犯罪的成立条件。而要使行为符合中间犯罪的成立条件,就需要对中间犯罪的构造与成立条件进行新的解释。

(一)危险驾驶、妨害安全驾驶致人伤亡的情形

危险驾驶罪的最高刑为拘役,妨害安全驾驶罪的最高刑为一年有期徒刑,而且这两种犯罪都是故意犯罪。问题是,如果危险驾驶致人伤亡或者妨害安全驾驶致人伤亡的应当如何处理?不言而喻的是,如果对这种情形按照以危险方法危害公共安全罪适用刑法第115条第1款的规定,就导致一个行为从轻罪直接跳跃到最严重的犯罪,明显不均衡,而且也存在法理上的障碍。

如前所述,适用刑法第115条第1款的前提是,行为符合刑法第114条的规定,具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险。但是,难以认为危险驾驶与妨害安全驾驶行为均符合刑法第114条的规定。相反,正是因为危险驾驶、妨害安全驾驶行为的绝大多数情形都不符合第114条的规定,立法机关才增设这两种轻罪。既然如此,就不能认为,凡是危险驾驶、妨害安全驾驶行为致人伤亡的,均应适用刑法第115条第1款。

另一方面,在危险驾驶、妨害安全驾驶行为致人伤亡的场合,仍然仅以危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪论处,也明显不符合罪刑相适应原则。而且,刑法第133条之一第3款与第133条之二第3款均明文规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以,对于危险驾驶、妨害安全驾驶行为致人伤亡的行为,应当适用其他处罚较重的规定定罪处罚。

笔者的基本观点是,在刑法增设了危险驾驶罪与妨害安全驾驶罪之后,应当对交通肇事罪做出新的解释,亦即,交通肇事罪并不是像以往那样属于单纯的过失犯,而是包括了两种情形:一是单纯的过失犯,二是结果加重犯。详言之,在违反交通运输管理法规造成交通事故致人伤亡的案件中,如果违反交通运输管理法规的行为本身并不构成刑法规定的轻罪,此时的交通肇事罪属于单纯的过失犯;如果违反交通运输管理法规的行为本身就构成刑法规定的轻罪,则此时的交通肇事罪属于结果加重犯。

危险驾驶行为、妨害安全驾驶行为都是违反交通运输管理法规的行为,其行为本身就构成故意犯罪,当这样的行为过失造成他人伤亡,符合交通肇事罪的犯罪构成时,就应以交通肇事罪论处,此时的交通肇事罪就是结果加重犯。(13)当然,并不排除对危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪与交通肇事罪实行并罚的情形。在这种情形下,行为人对基本犯(危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪)是故意,对加重结果(致人伤亡)为过失,可谓典型的结果加重犯。

刑法理论一般认为,“本罪(指交通肇事罪——引者注)的主观方面是过失,可以是疏忽大意,也可以是过于自信,即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当,由于疏忽大意而未预见,或者虽然预见,但轻信能够避免。这里过失是指行为人对所造成的严重后果的心理态度而言,至于对违反交通运输管理法规本身,则可能是明知故犯。”(14)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2022年第10版,第358页。不可否认的是,在刑法增设危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪之前,上述观点并没有明显的缺陷,但在刑法增设了危险驾驶罪与妨害安全驾驶罪之后,上述观点就值得推敲。

在笔者看来,上述观点之所以就“违反交通运输管理法规本身”表述为“可能是明知故犯”,而不表述为“可能是故意”,就是因为以往“违反交通运输管理法规本身”并不构成犯罪,如果将其表述为“可能是故意”,则并不是指刑法上的故意,只是日常生活中的故意,但这两种故意存在显著差异;在描述一个犯罪的责任形式时,使用日常生活中的故意概念明显不当,于是就选择了“可能是明知故犯”的表述。

可是,在违反交通运输管理法规的部分行为本身也构成犯罪的情形下,所谓的“明知故犯”就明显存在两种情形:一是在违反交通运输管理法规的行为本身不构成犯罪时,只是对行政违法行为的“明知故犯”;二是违反交通运输管理法规的行为本身构成犯罪时,比如危险驾驶、妨害安全驾驶时,行为人不是单纯地对行政违法行为的“明知故犯”,而是对刑法所规定的犯罪的“明知故犯”,此时的“明知故犯”当然就是刑法上的故意。

可以肯定的是,行为人对伤亡结果持过失时成立交通肇事罪。危险驾驶、妨害安全驾驶的行为人均身处机动车内,故对出现交通事故造成伤亡结果基本上是过失,但行为人对危险驾驶的抽象危险、妨害安全驾驶的具体危险则是故意的。事实上也是由危险驾驶、妨害安全驾驶的危险行为直接造成了伤亡结果,所以,完全符合结果加重犯的构造。

退一步而言,即使像有的学者所主张的那样,认为醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪,(15)参见冯军:《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》,载《中国法学》2011年第5期。或者认为对危险驾驶罪在规范上应评价为过失,而不论行为人的心理事实是故意还是过失,(16)参见梁根林:《〈刑法〉第133条之一第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷》,载《法学》2015年第3期。对于危险驾驶致人伤亡的案件,也可能认定为交通肇事罪,此时交通肇事罪同样是结果加重犯。因为在我国,既存在故意+过失的结果加重犯,也存在过失+过失的结果加重犯(参见刑法第131条、第132条、第136条、139条等)。

如前所述,有学者认为,危险驾驶行为造成实害的,应当认定为以危险方法危害公共安全罪(实害犯),因为这种情形超出了危险驾驶罪的处罚范围,且不符合交通肇事罪的构成要件,最主要的原因就是在危险驾驶行为造成重大人员伤亡的情形下,行为人对于重大人员伤亡结果的主观心理态度不可能是过失。一方面,在危险驾驶行为导致危害结果的过程中,基于生活常识和生活经验、领取驾驶证过程中的培训、驾驶经验、危险驾驶罪的宣传和司法判例,从事驾驶的人员应当预见到而且能够预见到危险驾驶行为可能发生危害社会的结果,其完全具备预见的能力和预见的可能性。在具备这种社会常识和经验的基础上,行为人依然从事危险驾驶行为,其并不是疏忽大意,而是具有放任的情节,行为人主观方面不可能是疏忽大意的过失。另一方面,在危险驾驶行为过程中,追逐竞驶和醉酒状态都会导致行为人控制自身和机动车的能力有所下降,行为人所信赖的个人驾驶技术、对路况的熟悉、对所驾车辆的熟悉等事实在客观上已经“失效”。客观上来说,行为人不具备控制危害结果发生的能力,其轻信危害结果不会发生的认识是“虚幻”的,而非“真实”的,所以行为人不能构成过于自信的过失。(17)参见王强军:《交通安全刑法规制竞合之处理》,载《湖南师范大学社会科学学报》2012年第1期。

但是,其一,上述观点所称的预见可能性,并不是指过失犯所要求的具体的预见可能性,而是指抽象的预见可能性,即任何人驾驶机动车就能预见事故的发生。然而,即使具有具体的预见可能性也并不等于故意中的明知,只存在抽象的预见可能性时更不可能属于故意中的明知。而且,就危险驾驶与妨害安全驾驶案件而言,如果说行为人放任他人伤亡,就意味着其同时放任自己伤亡,这可能不符合常情。事实上,就醉酒驾驶而言,行为人对具体的伤亡事故,完全可能因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免。其二,认为危险驾驶的行为不具备控制危害结果发生的能力,也不完全符合事实。果真如此的话,则任何危险驾驶行为都必然在机动车上路时就发生事故,但事实上并非如此。换言之,绝大多数危险驾驶案都没有造成交通事故这一事实,就否认了行为人“不具备控制危害结果发生的能力”这一结论。其三,司法实践中,对大量的醉酒驾驶造成伤亡事故的行为以交通肇事罪论处,而不是按以危险方法危害公共安全罪处理,这就表明上述观点难以成立。

还有学者指出:“从现有的交通运输管理法规中规定的内容看,对非驾驶人员的禁止性规定中尚不包括‘对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全’的行为。因此,由于乘客或者第三人对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,因而导致重大交通事故发生的,难以按照交通肇事罪追究行为人的刑事责任。”(18)张智辉、杨崴:《论妨害安全驾驶罪》,载《河南社会科学》2022年第6期。

但这一观点与理由恐怕难以成立。《道路交通安全法》第2条规定:“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人,都应当遵守本法。”第66条规定:“乘车人……不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。”乘车人对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,既违反了《道路交通安全法》的上述规定,也符合妨害安全驾驶罪的构成要件,在造成了伤亡结果的情形下,完全符合交通肇事罪的构成要件,此时的交通肇事罪就属于结果加重犯。

有学者指出,当危险驾驶行为致人伤亡且行为人对该结果出于过失因而构成交通肇事罪时,应当以交通肇事罪定罪处罚是没有争议的。但是,这两罪之间不是基本犯与结果加重犯的关系。刑法之所以依照处罚较重的规定定罪处罚,是因为两罪之间在不同情况下分别存在吸收关系或转化关系。当交通肇事罪的基本构成要件要素不能全部包容危险驾驶罪的基本构成要件要素时,两罪之间是吸收关系;当交通肇事罪的基本构成要件要素全部包容危险驾驶罪的基本构成要件要素时,两罪之间是转化关系。(19)参见王耀忠:《危险驾驶罪罪过等问题之规范研究》,载《法律科学》2012年第5期。

然而,凡是违反交通运输管理法规的行为,都可能成为交通肇事罪的构成要件行为,其中当然包括了醉酒驾驶等危险驾驶行为,故不存在所谓交通肇事罪的基本构成要件要素是否包容危险驾驶罪的基本构成要件要素的问题。更为重要的是,将危险驾驶行为致人伤亡的案件不评价为结果加重犯,而认定为吸收关系或者转化关系,就没有全面评价案件事实,不利于发挥判决对预防犯罪的积极作用。而将这种情形评价为结果加重犯,则能明确告诉行为人与一般人,即使危险驾驶行为没有造成伤亡结果,也依然成立作为基本犯的危险驾驶罪,从而有利于实现预防犯罪的目的。

还需要说明的是,危险驾驶行为发生伤亡结果的,并不是只能成立交通肇事罪,还可能成立危险物品肇事罪。刑法第133条之一第1款规定的第四项行为类型是“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”。如果行为人在运输过程中发生重大事故,造成严重后果的,完全符合危险物品肇事罪的成立条件。在这种情形下,危险物品肇事罪就是结果加重犯。所以,危险物品肇事罪也包括两种类型:单纯的过失犯与结果加重犯。

(二)危险作业发生伤亡事故的情形

刑法第134条之一规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

根据法条的表述,危险作业罪是具体危险犯,而不是抽象危险犯与实害犯;危险作业罪的责任形式应是故意。有学者认为,“过于自信过失可以成为危险作业罪的罪过形式。例如,行为人虽然擅自从事矿山开采,但按照超过一般矿山的标准设计、建设、运行了安全设施、设备以避免发生安全事故的,就不能排除属于过于自信过失的可能性。……基于认同危险作业罪主观方面可以是过于自信过失、间接故意或者直接故意的立场,笔者主张危险作业罪中对‘发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的现实危险’的意志态度可以是反对、放任或者希望,而重大责任事故罪中行为人对‘发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果’的意志因素是持反对态度的。”(20)陈志军:《危险作业罪认定中的三个疑难问题研究》,载《江西社会科学》2022年第6期。然而,这可能是根据有限的事实得出的结论。其一,如果说擅自从事矿山开采的行为只是避免了实害性的安全事故,但仍然存在发生重大伤亡事故的现实危险时,只能说明行为对安全事故(实害)没有故意,但不能说明行为人对现实危险没有故意。其二,在刑法中,疏忽大意的过失与过失自信的过失是等价的,认为某个犯罪只可能由过于自信的过失构成而不能由疏忽大意的过失构成,并不符合刑法的规定。其三,将法定刑最高为1年有期徒刑的犯罪确定为过失可以构成,也可能不合适。

一般来说,实施危险作业的行为人,虽然对现实危险具有故意,但对危险的现实化则并不具有故意。换言之,如果危险作业行为造成了伤亡结果,行为人对伤亡结果也只是过失。于是形成了行为人对基本构成要件行为是故意,对伤亡结果是过失的情形。与前文分析一样,在这种情形下,只要对重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等进行新的解释,认为这些犯罪包括单纯的过失犯与结果加重犯两种类型,那么,对上述情形就应当作为结果加重犯来处理。

2022年12月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2022〕19号)第5条规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有刑法第一百三十四条之一规定情形之一,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,构成刑法第一百三十四条、第一百三十五条至第一百三十九条等规定的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的,依照该规定定罪处罚。”这一解释结论具有妥当性。但其中的“依照该规定定罪处罚”究竟是指构成结果加重犯、想象竞合还是其他罪数类型则并不明确。

有学者认为,“危险作业罪规定的三类行为原本属于行政违法行为,在危险作业罪生效后,三类易导致重大事故的违法行为成为危险作业罪的实行行为,若同时符合重大责任事故罪的构成条件,就会出现上游罪名与下游罪名的想象竞合。……危险作业罪与重大责任事故罪以及重大劳动安全事故罪等特殊事故罪名之间亦存在相同的竞合关系。”(21)钱小平:《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》,载《法律科学》2021年第6期。显然,认为危险作业罪与重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等特殊事故罪之间是想象竞合,是以特殊事故罪属于单纯过失犯为前提的。(22)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2022年第10版,第364页、第367页。

但在笔者看来,承认故意犯罪(危险作业罪)与过失犯罪(重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等)的想象竞合,或许并不理想。诚然,故意与过失不是对立关系而是位阶关系,可以将故意评价为过失,(23)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.1208.但进行这样评价时通常实际上肯定了刑法的漏洞,亦即刑法原本应当对危险作业罪规定结果加重犯,但由于没有规定而存在漏洞。其实,在刑法增设了危险作业罪之后,只要不按照以前的观念将重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等特殊事故罪解释为单纯的过失犯,而是重新解释为包括单纯的过失犯与结果加重犯,则刑法并不存在漏洞。

更为重要的是,想象竞合之所以是科刑一罪,就是因为一个行为侵害数法益而触犯数罪名:要么是一个行为侵害了两个主体的相同或不同的专属法益(如一枪致二人死亡,或者一枪致一人死亡一人受伤),要么是一个行为侵害了数个不同的法益。(24)[日]山口厚『刑法総論(第3版)』(有斐閣,2016年)407頁参照。但在危险作业行为造成重大事故的案件中,由于其触犯的两个犯罪都危害公共安全罪,属于一个行为侵害了一个公共安全法益,难以评价为想象竞合。倘若不认定为结果加重犯,也只能评价为包括的一罪,从一重罪论处。可是,危险作业致人伤亡的场合,明显是一个具有具体危险的行为造成了实害,是非常典型的结果加重犯。

也许有人从沿革解释的角度认为,刑法分则第二章的责任事故犯罪都是过失犯,在刑法对责任事故犯罪本身没有修改的情况下,却认为这些犯罪包括故意+过失的结果加重犯,就明显不合适。

但是,如果以沿革解释优先,不仅导致刑法缺乏适应社会生活变化的能力,而且减损了刑法修改的应有意义。例如,如果按沿革解释,遗弃罪只能是家庭成员之间的犯罪。但在养老院迅速发展的当下,这一沿革解释明显不能适应社会生活事实的变化。(25)参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第74页以下。再如,《刑法修正案(十一)》增设催讨非法债务罪与高空抛物罪,如果按沿革解释,对催讨非法债务的行为也可能依然认定为寻衅滋事罪,对高空抛物行为也要依然认定为以危险方法危害公共安全罪。这便不符合立法机关增设新罪的意旨。

刑法典是由诸多法条构成的一个整体,刑法修正案对个别或者少数法条的修正,其实也是对其他诸多相关法条的无形修正或间接修改。刑法增设一个新罪,必然对相关法条的适用产生影响。例如,《刑法修正案(十一)》增加妨害安全驾驶罪、高空抛物罪,就减少了刑法第114条的适用,也可谓间接修改了刑法第114条。在刑法增设危险驾驶、危险作业等轻罪之前,刑法分则第二章的责任事故类犯罪中违反相关法规的行为只是一般违法行为,故不可能将责任事故类犯罪解释为结果加重犯(充其量只是行政违反加重犯)(26)参见张明楷:《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年第6期。;但在刑法增设了危险驾驶、危险作业等轻罪之后,责任事故类犯罪中违反相关法规的行为,就不限于一般违法行为,而是包括了犯罪行为。既然如此,责任事故类犯罪的构造就随之发生了变化,而不能依然按以前的观念予以解释。

找到合适的中间犯罪只能解决部分犯罪的问题,还有一些轻罪与重罪之间不存在合适的中间犯罪,因而需要对相关犯罪运用适当的解释方法,寻求合理的解释结论。由于特别预防必要性因人而异,所以,这里的合理的解释结论只能从责任刑的罪刑均衡的角度而言。罪刑均衡包括两个方面的均衡,第一是基数的均衡(cardinal proportionality),即对甲罪科处的刑罚,应当与甲罪的罪行相均衡,也可以说,刑罚没有超过经过洗练的报应程度;第二是序数的均衡(ordinal proportionality),即犯罪之间的刑罚是均衡的,如对甲罪所判处的刑罚与对乙罪所判处的刑罚相均衡。(27)参见Andreas von Hirsch,Censure and Sanctions,Oxford university press 1993,p.18～19.

使犯罪人承受一定剥夺性或者限制性痛苦,是刑罚的惩罚性质与内在属性。但没有任何证据表明,重刑是预防犯罪的有效手段。正如台湾地区学者林山田所言:“过份强调刑罚的威吓功能,而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹,误信杀一而可儆百,并期杀一奸之罪而得止境内之邪,造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性,可是事实上却无抗制犯罪之功能,这是古今中外均有过的现象。”(28)林山田:《刑罚学》,台北商务印书馆1983年第2版,第70页。在美国,“近几十年对于犯罪的‘从严’措施对犯罪率的降低仅起了一点点作用,却花费了数千亿美元。除了花费巨大和收效甚微之外,‘从严’措施的核心内容即大规模的监禁措施也带了很多问题。”(29)[美]斯蒂芬·E.巴坎:《犯罪学:社会学的理解》,秦晨等译,上海人民出版社2011年版,第624页。刑罚的严厉程度应当与社会发展相适应。“在公民享有巨大自由的地方,……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中;他的心灵将会更为轻松愉快,他的幻想将会更为动人,而刑罚将能够在严厉方面有所松弛,又不丧失其效果。”(30)[德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,荣林远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第144页。我国经过几十年的改革开放,已经“实现了人民生活从温饱不足到总体小康、奔向全面小康的历史性跨越”(31)习近平:《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话》,人民出版社2021年版,第6页。。与此相适应,刑罚的轻缓化也应该有一个历史性的跨越。所以,应当扩大轻刑的适用、减少重刑的适用,罪刑均衡与否,不应当再以重刑作为判断基准,而应以轻刑作为判断基准。(32)参见张明楷:《轻刑化是实现严而不厉的关键》,载梁根林主编:《刑事一体化:源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝贺文集》,北京大学出版社2022年版,第256页以下。

具体而言,在重刑化与轻刑化并存的立法例之下,要对轻罪进行扩张解释、对重罪进行限制解释,不得滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,从而实现罪刑均衡。

(一)对轻罪扩张解释

笔者所称的对轻罪进行扩张解释,是指使轻罪的适用范围向较重的行为扩张,而不是指使轻罪的适用范围向更轻的行为扩张。例如,倘若轻罪的有责的不法程度为40-60,对之进行扩张解释,是指将有责的不法超过60的行为也作为轻罪的规制对象,而不是将有责的不法低于40的行为也作为轻罪的规制对象。不难看出,对轻罪做出这种意义上的扩大解释,(33)严格地说,这样的扩大解释并不限于文理的扩大解释,而是还包括目的性扩张。在许多情形下实际上是对重罪的限制解释。

例如,依照刑法第133条之一的规定,在道路上醉酒驾驶机动车的,构成危险驾驶罪。问题是,醉酒驾驶航空器或者船舶的,能否认定为危险驾驶罪?显然,与醉酒驾驶机动车相比,醉酒驾驶船舶的行为的危险性并不小,醉酒驾驶航空器的行为更为严重地危害了公共安全,应当以犯罪论处。运用当然解释原理形成的这一预判,具有实质的合理性。问题只是在于,机场跑道与空路、航道是否属于道路?水路是不是道路?航空器与船舶是不是机动车(如人们普遍接受“空中客车”的说法)?可以肯定的是,跑道是道路,驾驶员醉酒在跑道上滑行的行为,便成立危险驾驶罪。如果这一结论是成立的,那么醉酒驾驶航空器空中飞行时,由于对公共安全的危险更为严重,更应以危险驾驶罪论处。本文并非要论证这一结论,而是想表达如下的意思:如果对上述行为不以危险驾驶罪论处,在当下必然(至少十有八九会)适用刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪;如果对上述行为以危险驾驶罪论处,则至少会减少以危险方法危害公共安全罪的适用。

又如,妨害安全驾驶罪属于具体危险犯,但其危险不需要达到刑法第114条的危险程度。倘若进行扩大解释,即使妨害安全驾驶的行为接近或者达到了第114条规定的危险程度,也宜解释为妨害安全驾驶罪,而不应认定为以危险方法危害公共安全罪。(34)参见王俊:《妨害安全驾驶罪的法教义学解释——基于积极刑法观的立场》,载《比较法研究》2022年第3期。同样,即使高空抛物行为产生了公共危险,也应当尽可能认定为高空抛物罪,而不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

再如,成立危险作业罪,以“违反有关安全管理的规定”为前提。一种观点认为,应将 “有关安全管理的规定”限于狭义的强制性安全管理规范。(35)参见代海军:《风险刑法背景下我国惩治危害生产安全犯罪功能转向——基于〈刑法修正案(十一)〉危险作业罪的分析》,载《中国法律评论》2021年5期,第201页。这种观点看似限制了危险作业罪的适用范围,但其可能存在的风险是,导致对某些没有违反强制性安全管理规范,却“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的行为适用刑法第114条的规定,认定为以危险方法危害公共安全罪。况且,刑法第134条之一中“违反有关安全管理的规定”的文字表述,并不限于法律、法规、规章等规定。所以,对本条的“有关安全管理的规定”不应当进行限制解释,而应使之包括国家颁布的各种有关安全生产、作业的法律、法规、规章的规定,以及企业、事业单位及其上级管理机关所制定的规程、规则、章程等明文规定,乃至实践中通行的不成文的安全管理规范。

同样,对非法经营汽油、柴油的行为,也应解释到危险作业罪的第三种行为类型中去,从而减少非法经营罪的适用。由于经营行为大多会达到非法经营罪的情节特别严重的数额标准,故减少非法经营罪的适用就减少了重罪的适用。总体来说,公共安全法益比经济秩序法益更为重要,司法机关更应当重视非法经营汽油、柴油的行为对公共安全的危险,将这种行为认定为危险作业罪。反过来说,既然《刑法修正案(十一)》增加了危险作业罪,明文规定将擅自从事危险物品的生产、经营、储存的行为按危险作业罪论处,就间接否认了对非法经营汽油、柴油的行为以非法经营罪论处的做法。

(二)对重罪限制解释

对重罪原本就应当进行限制解释,因为如果对重罪进行扩张解释,基本上会违反罪刑相适应原则。在重刑化与轻刑化并存的立法例之下,对重罪更应当进行限制解释。对于以危险方法危害公共安全罪的限制解释,笔者曾有论述,(36)参见张明楷:《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期。不再赘述,本文就其他相关犯罪略作说明。

例如,在《刑法修正案(十一)》之前,司法机关对于未经主管机关批准而储存、运输爆炸物行为均适用刑法第125条,认定为非法储存、运输爆炸物罪,导致处罚畸重。虽然本罪是抽象危险犯,但抽象危险的存在与否,并不是取决于储存、运输行为是否得到了主管机关的批准,而是取决于储存、运输的方式是否安全。如果得到了主管机关的批准,但储存、运输方式不安全的,依然会危害公共安全;反之,如果没有得到主管机关的批准,但以确保安全的方式储存、运输爆炸物的,就不会危害公共安全。同样,爆炸物是用于得到许可的采矿还是用于未取得许可的采矿,也不是决定储存、运输行为是否危害公共安全的关键。难以认为,将爆炸物用于合法采矿的,其储存、运输行为就一定是安全的;反之,用于非法采矿的,就一定是不安全的。以往的刑事司法仅将是否经过主管机关的批准,作为判断行为是否危害公共安全的唯一标准,这实质上是将国家机关的权威性作为判断行为是否危害公共安全的唯一标准,难言妥当。质言之,在刑法规定了危险作业罪后,对刑法第125条规定的非法买卖、储存爆炸物罪就应当进行严格的限制解释。这是因为,根据刑法第134条关于危险作业罪的规定,为了生产作业而没有经过批准或者许可,购买、运输爆炸物的,或者将爆炸物出卖给生产作业单位的,以及在生产作业过程中,将当日没有用完的爆炸物存放在工地的,都可能符合危险作业罪的构成要件,进而以危险作业罪论处。既然如此,对这类行为就不能再以非法买卖、运输、储存爆炸物罪论处。反过来说,在刑法增设了危险作业罪之后,对非法买卖、运输、储存爆炸物罪的构成要件行为,必须限制解释为以不能确保安全的方式非法买卖、运输、储存爆炸物。例如,合法的采矿企业需要使用炸药,具有炸药的使用和储存资格以及相关执照。疫情期间或者节假日期间因炸药供应不稳定,企业把平时节约下来的炸药存放在矿井底下废弃的采矿场,然后谎称炸药用完了再购买新炸药,节约下来的炸药在疫情或者假日期间炸药供应不上的时候用于继续从事生产经营。而且,运输方式以及储存炸药的地点与方法非常安全。虽然这样的行为在以往大多以非法买卖、运输、储存爆炸物罪定罪处罚,但在刑法增设危险作业罪之后,对这种行为不应当认定为非法买卖、运输、储存爆炸物罪。(37)由于确保了安全,不存在具体危险,也不应认定为危险作业罪。

或许有人认为,非法买卖、运输、储存爆炸物罪是抽象危险犯,而危险作业罪是具体危险犯,所以,即使买卖、运输、储存爆炸物的行为没有发生具体危险,也应认定为非法买卖、运输、储存爆炸物罪。可是,既然生产、经营、储存危险物品的行为,即使具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,也只处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,就没有理由对没有具体危险的经营、储存行为反而判处更重的刑罚。否则,就明显违反了序数的均衡要求。换言之,刑法增设危险作业罪,就是为了将原来被认定为非法买卖、运输、储存爆炸物罪的部分行为,转移到危险作业罪中来,实现轻刑化,尤其要避免对基于生产作业需要而非法买卖、运输、储存爆炸物的行为科处较重的刑罚。

2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕18号)第9条第1款与第2款规定:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第一条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。”“具有前款情形,数量虽达到本解释第二条规定标准的,也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。”这一司法解释,解决了部分问题。刑法增设危险作业罪,事实上是从立法上解决相关问题。笔者认为,在立法修改后,对于司法解释所规定的上述行为,可以不再适用司法解释的规定,而应适用危险作业罪的规定。在非法买卖、运输、储存爆炸物罪的构成要件被限制解释之后,既不存在处罚漏洞,也不会导致罪刑不均衡。

再如,刑法第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”由于司法解释对本罪的情节特别严重规定的起点过低,(38)例如,2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)第3条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’:(一)非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(二)非法经营卷烟100万支以上的。”再如,2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕19号)第12条规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”事实上导致本罪成为重罪。以往的司法实践习惯于适用本条第四项的兜底规定,导致非法经营罪成为口袋罪。现在,司法实践动辄适用第一项规定。在本文看来,适用第一项必须同时具备四个构成要件要素:(1)违反国家规定;(2)未经许可;(3)经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(4)扰乱市场秩序。其实,上述解释并非学理上的限制解释,只是意在限制司法实践滥用刑法第225条第1项的平义解释。因为司法实践有时不具体判断行为是否违反国家规定;大多将未经许可经营的物品直接认定为“限制买卖的物品”,用“未经许可”的判断直接替代了“限制买卖的物品”的判断;完全不判断行为是否扰乱市场秩序。这样的做法就必然导致罪与罪之间的不协调,从而损害刑法的公平正义性。司法机关不应将“未经许可”与“限制买卖的物品”这两个要素合而为一。

(三)禁止滥用处罚较重的条款

如所周知,在刑法增设轻罪之后,大多会在轻罪的罪状与法定刑之后另设专款规定:有前(两)款行为,同时(又)构成其他犯罪的,“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定大多是1997年后通过刑法修正案增加的。(39)这样的规定在《刑法修正案(九)》中有9处,在《刑法修正案(十一)》中有7处。此外,有的法条虽然不是表述为“依照处罚较重的规定定罪处罚”,而是直接表述为依照第××条定罪处罚,但“第××条”其实是处罚较重的法条,故所表述的含义依然是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。之所以如此,一个重要原因是,刑法修正案增设的新罪大多为轻罪,但轻罪的构成要件行为完全可能同时触犯重罪,由于刑法总则缺乏罪数形态的一般规定,为了避免将重罪认定为新增的轻罪,刑法修正案便频繁增设上述规定。但是,司法机关不能滥用上述规定,或者说不能滥用处罚较重的条款,否则,刑法增设轻罪就丧失了意义。具体而言,只有当一个行为完全符合轻罪的成立条件并且完全符合较重条款的规定时,才能适用处罚较重的条款。

第一,不符合轻罪的成立条件的,不能适用处罚较重的条款。

例如,刑法第142条之一第1款规定:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;……”第2款规定:“有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

对于实施了刑法第142条之一第1款的4项客观行为之一,但没有“足以严重危害人体健康的”,不能按处罚较重的规定定罪处罚。例如,行为人未取得药品相关批准证明文件,擅自从国外进口未经国内批准上市的某种药品,该药品确实对某种疾病具有疗效,不会“足以严重危害人体健康”,对该行为不能认定为非法经营罪。首先,既然不成立妨害药品管理罪,就不可能适用第142条之一第1款;既然不能适用第142条之一第1款,就不可能将该款规定的法定刑与其他犯罪相比较。反过来说,只有当行为完全符合妨害药品管理罪的全部成立条件,因而能够适用第142条之一第1款的法定刑,才可以将本罪的法定刑与其他犯罪的法定刑相比较,进而“依照处罚较重的规定定罪处罚”。其次,倘若行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售,且足以严重危害人体健康的,最高只能处7年有期徒刑。如果不足以严重危害人体健康的,却以非法经营罪论处,反而最高可以处15年有期徒刑,这便导致罪刑不均衡,违反刑法的公平正义性。换言之,既然“足以严重危害人体健康”的也仅成立轻罪,那么,在不足以严重危害人体健康时,就不得以更重的罪追究刑事责任。(40)参见张明楷:《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》,载《法律科学》2022年第2期。

第二,虽然符合轻罪的成立条件,但不符合重罪的成立条件的,不能适用处罚较重的条款。对此不必赘述。

第三,虽然符合轻罪的成立条件,似乎符合重罪的构成要件,但重罪的构成要件并不明确的,也不应适用处罚较重的条款。

罪刑法定原则是我国刑法明文规定的基本原则,明确性是罪刑法定原则的基本内容之一, 不明确的法条因为不符合罪刑法定原则而无效。即使立法机关没有宣布该法条无效,司法机关也应当主动放弃适用不明确的法条。尤其是在对某种行为可以适用明确的法条予以定罪量刑的前提下,更不能为了科处较重的刑罚而适用不明确的法条。

例如,即使妨害安全驾驶的行为造成了公共危险,而且危险类似于放火、爆炸行为的危险性,但由于刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的构成要件并不明确,故对妨害安全驾驶的行为不宜认定为以危险方法危害公共安全罪,而应认定为妨害安全驾驶罪。

再如,即使行为人实施刑法第142条之一规定的行为,且“足以严重危害人体健康”,也不应按非法经营罪论处。因为对这种行为认定为非法经营罪,无非是适用刑法第225条第一项或者第四项的规定。但第225条第1项所规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”根本不明确,也可以认为,将药品归于限制买卖的物品缺乏依据;第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”更不明确。既然如此,在能够认定为较轻犯罪的情形下,就不应偏偏选择处罚较重的条款。

第四,虽然符合轻罪的成立条件,按以往的司法解释也符合重罪的构成要件,但由于轻罪的增设就是为了限制重罪的适用的,也不能适用处罚较重的规定。

刑法增设新的轻罪,实际上会起两方面的作用:一是将刑法原来没有规定的违法行为当作犯罪处理,从而填补处罚漏洞;二是将原来按较重犯罪处理的犯罪纳入到轻罪处理。所以,某种行为虽然以前一直按较重犯罪处理,但在设立轻罪之后,完全可能要将该行为纳入轻罪之中,不再按较重犯罪处理。

例如,刑法第293条之一规定了催收非法债务罪:“有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”在刑法增设催收非法债务罪之前,司法机关对使用“软暴力”催收债务的行为,认定为寻衅滋事罪。(41)参见2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)第17条;2019年2月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(公通字〔2019〕15号)第11条。可是,依照刑法第238条的规定,即使以非法拘禁方式催收合法债务的也仅成立非法拘禁罪,最高处3年以下有期徒刑,既然如此,对于以暴力、胁迫、跟踪、恐吓等手段更为轻微的方式催收基于高利放贷产生的债务的行为,就不能科处更重的刑罚。如果将这种行为认定为寻衅滋事罪,就明显导致刑法适用的不协调,违反罪刑相适应原则。概言之,刑法增设催收非法债务罪,就是将以往被认为构成寻衅滋事罪中的部分行为调整到轻罪之中。因此,对符合催收非法债务罪构成要件的行为,不得以寻衅滋事罪论处。

再如,对于没有造成伤亡事故的危险驾驶行为、妨害安全驾驶的行为、危险作业的行为、高空抛物行为,都不应当适用刑法第114条的规定。

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