徐琨捷
（华东政法大学 法律学院，上海 200042）
民国北洋政府时期，在民法未备的情况下，大理院及地方各级审判厅以《大清现行刑律》的民事部分作为实质上的民法进行民事审判。因此，可称其为民事“第一法源”。《大清现行刑律》这部晚清的刑律蜕变为民国的“实质民法”，并非一蹴而就，而是经历了逐步探索的过程。1912—1913年是民事“第一法源”的确立时期，大概分为四个阶段：通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立民事“第一法源”、《大清现行刑律》刑法属性的剥离、“现行律民事有效部分”地位的巩固。
1912年，中华民国建立，但彼时法制未立，在短时间内建立起一套全新的法律体系，显然不切实际。此时最好的办法莫过于沿用前清的法律制度，《大清新刑律》等一系列在清朝已经颁布的法律得以在民国延展生命力。
不同于刑法部门在清末已有明确生效的法律，同样关键的民法部门却未有可供适用的法律。虽清末已制定《大清民律草案》，然未经法定程序颁布，效力不明确，故民事审判应以何为据成了亟待解决的问题。1912年4月3日南京临时参议院决议（以下简称“参议院决议”）针对这一问题做出回应：“所有前清时规定之法院编制法、商律、违警律及宣统三年颁布之新刑律、刑事民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条签注或签改后，交由本院议决公布施行，应即咨请，查照办理可也。”[1]在该决议中明确表示《大清民律草案》因未宣布而无法律效力，并且要求审理民事案件之时以《大清现行刑律》中的民事部分为审判依据。多数学者将该决议视作《大清现行刑律》民事部分产生效力的重要法律依据[2]160[3][4]116-123[5]81。然而，对史料的进一步挖掘却表明学界的这一通说似乎需要修正，亦即参议院的决议并未使民事法源空缺的问题彻底终结。在1912年12月1日召开的第一次中央司法会议上，广东代表罗文干倡议速行颁布《大清民律草案》，其理由之一是《大清现行刑律》已经废止，需制定新的民法典：“前清现行律兼刑事民事而有之，今既废止，易以暂行刑律，然仅有刑事之一部，民事之规定漫无所寄，倘无专行民律以为纲维，则置人民私权于危险之中，欲维持国家之秩序，保全共同之生活殆亦难矣。”[6]“公牍”26-28罗文干的观点显然与南京临时参议院所作之决议背道而驰，而司法部居然支持罗之观点。1912年12月5日，司法部根据第一次中央司法会议中罗文干的建议，向国务院发出《致国务院请将本部所提之民律、民刑诉讼律草案从速提出，决议颁行函》：“迳启者，中央司法会议现已开会，据各省赴会代表群以关于司法各项法律多未颁布，实为司法进行之障碍，复据广东代表罗文干拟具《速颁暂行法律草案》说帖，拟请政府迅予提出，以资遵守……烦查照将本部前所提之民律、民事诉讼律、刑事诉讼律各种草案务于一日内提出参议院，以便早日决议颁行。”[6]“公牍”26-281913年司法部在论证《禁革买卖人口条款》无效之时，亦提出：“今现行刑律既已全部废止，此项当然无效，而大理院必欲强指为有效。”[7]2
由此可推断，南京临时参议院决议未发生应有的效力，直到1913年6月份之前，《大清现行刑律》的效力仍然处于争论之中，民事审判该以何者为依据仍然悬而未决。
《大清现行刑律》民事部分的效力疑云或与当时南北势力的角力分不开，亦即北洋政府不承认南京临时参议院对《大清现行刑律》民事部分效力所做出的决议。辛亥革命后，中国存在着两大势力——以袁世凯为首的北洋集团和以孙中山为首的革命党，在各自势力范围内均组织了政权。1912年3月，中国同时出现两个大总统。这两个政权对前清法律的继续适用分别进行规定，二者的内容却大相径庭。
北洋集团方面，1912年3月10日，袁世凯在北京就任临时大总统，同时颁布大总统令（以下简称“大总统令”）：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守，此令。”[8]
南方革命党方面，南京临时参议院于1912年4月3日所作之决议，肇始于3月中旬南京临时政府司法总长伍廷芳援用前清法律的提议，临时大总统孙中山于3月21日就该提议咨请参议院审议后作出此决议。
大总统令与参议院决议并无程序与法律效力上之关联，而是两个政权各自为政的产物，体现南北方政府的不同意志。袁世凯在3月10日发布大总统令时，其并非合法行使职权①在袁世凯就任临时总统之前，根据参议院的相关决议，袁世凯的临时政府应先待参议院同意其提出的内阁名单才可成立并行使职权，而在临时政府成立之前仍由孙中山行使临时大总统之权。，效力存在一定的瑕疵，然而毕竟其组建的政权得到了延续。因此该大总统令自然成为援用清末法律的有效依据。参议院决议某种程度上也就成了一纸空文。此观点在当时最高司法机关大理院的裁判文书中也可得到验证。从法理上来说，参议院决议晚于大总统令，且其为立法机关，其决议效力应优于大总统令，可大理院与总检察厅在援引相关法律依据时却仅提及大总统令②在民国建立之初，不少刑事案件因地方审判厅仍适用《大清现行刑律》进行审判而上告至大理院要求改判，在当时诸多判决中总检察厅与大理院均阐明了袁世凯的大总统令是援用清末法律之唯一依据。例如“大理院刑事判决二年非字第一号”，总检察厅检察长提出非常上告之理由系：“本案经奉天地方审判厅将该犯杨金山依前清现行律拟绞，于五月二十四日判决，查此案判决既在三月初十日《暂行新刑律》公布以后，自应照章由总检察长提起非常上告。”（“大理院刑事判决二年非字第一号”：1-2）大理院的回应是：“据以上事实，杨金山帮助孙少东杀人之所为已经奉天地方审判厅认为确定，惟该厅判决在民国元年（1912年）三月初十日《暂行新刑律》颁行之后，犹复适用前清现行律，实属引律错误。”（“大理院刑事判决二年非字第一号”：4）该观点并非孤例，大理院在其他案件中也重复过该见解，在“大理院刑事判决元年上字第十七号”中，大理院谓：“我国国家之统治权并无中断之时，故其法的意思表示之效力亦不能因特种通知机关之更易而即中断，三月初十日大总统命令即是宣誓此旨。”[9][10]，二者之效力差异可见一斑。
厘清二者效力差异后，“现行律民事有效部分”的效力疑云自可得到解答。真正发生效力的大总统令的内容较参议院决议简单，其核心内容即“所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用”，并未对前清各法律的效力进行具体区分。因此时人对某些法律的效力产生争议。其中最为典型的便是《大清现行刑律》，该法由《大清律例》改编而来，在有意区分民刑的情况下，特地在法典名字中冠以“刑”字；
且其制定之初衷为在《大清新刑律》生效之前作为过渡之法③沈家本在制定《大清新刑律》的过程中，遇到了巨大阻力，因此他将目光转向修订旧律，在1908年就意图将《大清律例》改造为过渡刑法以减小将来新刑律颁布时的困难，其在《请编订现行刑律以立推行新律基础折》中表示：“现在新律之颁布，尚须时日，则旧律之删订，万难再缓”，为此他提出四项修订措施，并表示“如蒙俞允，即定其名曰‘现行刑律’。”。因此，《大清现行刑律》在清末均被定性为刑法。在大总统令中，已经明确宣布《大清新刑律》有效。作为过渡刑法的《大清现行刑律》的效力自然是存在疑问的，也无怪乎司法部主张《大清现行刑律》无效了。既然《大清现行刑律》是无效的，自然也就无所谓“现行律民事有效部分”①关于《大清现行刑律》在民国继续有效的民事部分，学界有多种称谓，段晓彦教授在《名称、内容和性质——“现行律民事有效部分”的三点辨正》一文中对此问题进行过探析，本文即根据段晓彦教授的观点，将其称为“现行律民事有效部分”。[11]了。司法部在此逻辑上认为民事法律存在空缺，要求速行通过《大清民律草案》。
大总统令未专门提及民法，其可供揣摩者，仅有“所有从前施行之法律”一语，而清末并无已经施行之民法，仅制定有未通过立法程序的《大清民律草案》，能否适用该草案不明确。因而民事审判应以何为据尚悬而未决。上海地方审判厅就曾指出袁世凯的大总统令未对民事法源进行规定，因而只能暂时适用《大清民律草案》：“本年三月十日奉大总统蒸电，《新刑律》亦在适用之列……民律草案前三编等为蒸电未经指明者，仍遵照省议会议决案应用。”[12]在立法暧昧的情况下，寻找“民法”成为当务之急。
在民事法源悬而未决之时，不少人呼吁通过《大清民律草案》：“既然已经改朝换代，人们有理由期望新政府会采用全新的民法典，就像它已经采用了新的刑法典一样。”[13]19
这种呼吁从民国建立之初即开始出现。1912年3月中旬，南京临时政府司法总长伍廷芳主张应先确立《大清民律草案》的效力：“窃自光复以来，前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致。当此新旧递嬗之际，必有补救方法，始足以昭划一而示标准。本部现拟就前清制定之民律草案……由民国政府，声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认，然后以命令公布，通饬全国一律遵行，俟中华民国法律颁布，即行废止。”[14]352-353孙中山也赞同暂行通过《大清民律草案》的做法，其在咨请参议院议决时主张：“查编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。而现在民国统一，司法机关将次第成立，民刑各律及诉讼法，均关紧要。该部长所请自是切要之图。合咨贵院，请烦查照前情议决见复可也。”[14]353
即使该提议并未被临时参议院采纳，而且南京临时政府也解散了，然而在“第一法源”正式确立之前，通过《大清民律草案》的主张仍在国内持续发酵。进入北洋时期后，司法部继续将《大清民律草案》推上立法进程，以求解决该法在效力上的瑕疵，甚至要求国务院“务于一日内提出参议院，以便早日决议颁行”，可见其短期制定民法典的急迫心情。事实上，司法部并非原封不动地将前清的法律草案提交审议，而是对其进行了一定程度上的删修，以使其符合民国国体[15]。
司法部修改《大清民律草案》并试图使其速行通过的举动，引起法典编纂会的不满。法典编纂会为法制局下属之机构，其设置之初衷即专为制定刑法、民法、商法等法典[16]。面对司法部对其职权的侵夺，法制局的反应剧烈：“法制局员及聘任调查员皆愤形于色，佥谓纂修法典为该会唯一之职权，载在官制，如司法部对于法典可以任意起草、自由提出，其违法自不必论。”[17]甚至使出苦肉计，要求解散法制局以成全司法部之立法职能：“惟有呈请总统即日将法制局机关取消，会员当然集散，如政府于司法部官制中能增加纂拟法典一条，俾民国可除去冗员伴食之机关，而开司法部立法起草之先例，则尤为妙事也。”[17]在法制局的强烈反对下，此事不了了之[18]，而这也宣告司法部速行颁布《大清民律草案》计划的破产。
司法部的这次尝试，或许是《大清民律草案》在民国最有可能成为民事“第一法源”的契机，然而却因行政部门间权力的争夺而失去良机。这足以反映出《大清民律草案》在民国的重大影响。在此之后，国人并未放弃为《大清民律草案》争取“第一法源”地位的努力，1913年、1917年、1919年，就不断有议员在国会中要求通过《大清民律草案》，然而却因议员间意见相歧、政局分裂等种种原因而流产[19]105；
南方革命政权广州军政府在1921年修订并通过《大清民律草案》，距离施行期届满不到一个月即遭反对而最终暂缓施行[20]，但迈出了民法典编纂难能可贵的一步。1925年12月，北洋政府已经完成《民国民律草案》的前三编，广州国民政府要求法制委员会在两个月内审查修正以尽快颁布[21]。
“现行律民事有效部分”是民初的民事“第一法源”。该法源地位何时确立，学界有不同观点：部分学者认为1912年4月3日为生效时间，《大清现行刑律》“经参议院在民国元年四月三日开会议决：‘嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理,’而被宣布沿用。”[5]81“根据参议院的这一决议……由于《大清民律草案》未能公布因而不能被援用，有关民事方面按照‘前清现行律中规定各条办理’……这些内容一直适用至《中华民国民法》公布施行时为止，成为民国前期的实质民法。”[22]56有学者不同意，他们认为1912年3月10日才是生效时间：“南京临时政府虽然选择了《大清现行刑律民事有效部分》作为其临时适用的民法，但未来得及完成这一立法程序，因此1912年4月3日并不能作为《现行刑律民事有效部分》的生效时间。”[23]65“1912年3月11日①该学者认为该令发布于3月11日，此说不确，根据《临时公报》所载应为3月10日。，北京政府宣布清末有关法律依然有效，其中包括《大清现行刑律》中涉及民事关系的条款。……通称《现行刑律民事有效部分》。”[24]358“民国初建，法典未备，大清律例，与国体不相抵触者，暂予援用，固有所谓现行律民事部分者。”[25]16
学者的观点均有一定的道理，然只关注到立法层面的材料，而未关注动态的司法实践在这一过程中所起的作用。事实上，纵观整个北洋时期，立法机关在大部分时间都无法正常履行职责，作为司法机关龙头的最高法院——大理院在实践中往往肩负起“司法兼营立法”[2]110的职责，因此讨论民事“第一法源”的确立就不能忽视大理院的作用。“现行律民事有效部分”的确立，并非一蹴而就，而是由大理院在相当一段时间的司法实践中逐渐完成的。1912年12月是大理院对“现行律民事有效部分”效力的首次确认。
1912年12月初，司法部因推动《大清民律草案》通过立法程序而与法制局发生的冲突骤然升级，大理院在当年12月11日“大理院民事判决二十一号”中，首次明确提出“现行律民事有效部分”为有效的民事法源。
该案案情：被上告人朱德盛原为高氏子，6岁时被朱林养为义子，待朱林有子之后，将已成年之朱德盛逐出家门。在朱林死后，朱德盛要求与朱林之子朱德福平分财产，山东高等审判厅以外国立法例为依据，判决朱德盛有权继承朱林之遗产。朱德福不服于是向大理院提起上告。
该案上告人之代理人曹汝霖在补呈理由书中称：“中国家族素重血统，从来法律绝对不认义子制度，故现行律载‘其乞养异姓义子以乱宗族者处罚，若以子与异姓为嗣者罪同，其子归宗’，古来律例于义子制度其严禁也如此，据此以论，则朱德盛最初为朱氏义子已为法律所不许，然此涉于已失效力之刑法问题，姑不具论。”[26]“民事判决第二十一号”4在本案的陈词中，曹汝霖引用《大清现行刑律》背书，同时申明该律为“已失效力之刑法”，这反映当时民事“第一法源”并未有定论。
在此案之前，改组后的大理院审判的20个民事案件多为事实审断或间以条理进行审判，均未涉及《大清现行刑律》或《大清民律草案》的效力。这是大理院初次在民事审判中面对《大清现行刑律》的效力问题，对此，大理院给出相当详细的论述，其中就涉及《大清民律草案》《大清现行刑律》与外国立法例三者之关系及效力问题：“查判断民事案件应先依法律所规定，无法律者依习惯，无习惯者依条理。通例在所不容稍有假借。此案事关继承，理宜就本国法以为判断，本国法若果无明文亦宜据中国旧理，由习惯或条理定之。原审判厅乃置现行律于不顾，竟适用他国养子缘组之制，不得谓非错误。本院就法学上原则及法典编制形式两方研究，现行律关于此项律例实有不能不适用之理。盖依法学原则，凡法律之制定、变更、废止，必须有表示其效力之明文，或有与之相同或抵触之法律发布，而后可适用新法胜于旧法之原则，认旧法为无效，此外，非一国之统治权确已消灭，或有最强之根本法使其法律自体不能存在者，法律即不得认为消灭。若既无变更废止之明文，又无与之相同或抵触之法律，且与最强之根本法不相违背，仅国家之统治机关有更易时，则无论何种法律取正当解释，其效力当然与旧时无异。据此以论，现行律除《暂行新刑律》已有规定者外，其余律例自可继续适用。至就法典编制形式言之，现行律虽以‘刑律’标目，然非一种单行之刑法，乃集合诸种法典有刑事制裁者而成，故关于某项事件律例必须有某项法律颁布，而后能决定其是否失效。现在民律尚未颁布，其关于民事各条例、其他例为有效。”[26]“民事判决第二十一号”5-6最终，根据该观点，大理院依《大清现行刑律》对本案的进行决断。
从该判决中可见，大理院从两个方面论证《大清现行刑律》民事部分的效力。首先，在法律失效条件上，大理院根据法学理论，列举4种法律失效的情形：明文废止、新法替代旧法、国家统治权消灭、与根本法抵触，以此说明除与《暂行新刑律》抵触者外，《大清现行刑律》并未失效。实际上在该点论证中便隐含着先决条件——《大清现行刑律》并非全为刑事规范。其次，大理院从法典编制形式上，直接以“诸法合体”为由，对《大清现行刑律》的内容进行区分，将民事部分单列并宣告其效力，由此确立其民事“第一法源”地位。
同时该案也首次表明大理院对《大清民律草案》的立场：“民律其尚未颁布”。结合上下文，这句话隐含之意实为：因民律未通过立法程序，所以其无法替代经法定程序颁布的《大清现行刑律》，可谓宣告《大清民律草案》“死刑”。吊诡的是，在这则否认《大清民律草案》效力的判决中，其说理部分的开头便借鉴该草案第1条之内容：“民事，本律所未规定者，依习惯法；
无习惯法者，依条理。”[27]43这意味着《大清民律草案》以一种隐蔽的方式在民国延续其生命。
值得注意的是，当时大理院有一些推事也参加了法典编纂会的工作，“大理院民事判决二十一号”的审判长汪爔芝亦为该会之成员，因此难免令人猜想司法部与法制局就速颁《大清民律草案》一事的冲突对本案的审判是否产生了一定影响？毕竟将清末已经生效的法律改造成为民事法源，其遭受的阻力一定比通过法定程序另立新法来得小；
从结果上来说，大理院肯定《大清现行刑律》民事部分的效力，实际上在论战中支援法制局，让司法部以“无专行民律以为纲维”为由而要求速颁民律的理由站不住脚。虽然这个问题可能永远没有答案，但在此案之后，《大清现行刑律》的民事部分开始不断被大理院适用于民事裁判之中，并逐渐稳固其“第一法源”的地位。
大理院确立《大清现行刑律》的民事部分为民事“第一法源”，然刑事规范是该法的主要内容，无论是从内容还是名称上看，《大清现行刑律》都更像是一部刑法典，这也难怪大理院会特地就《大清现行刑律》的性质颁布一则判例要旨，大理院3年上字第304号判例曰：“民国民法法典尚未颁布，前清现行律除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”[28]18
若要让《大清现行刑律》成为当之无愧的民事“第一法源”，大理院必得剥离其刑法属性。关于《大清现行刑律》是如何从清末的刑律换装成民事法源的，已经有学者进行过相关的研究[2]159-165[4]116-123[29]55-58。本文将考察《大清现行刑律》剥离刑法属性的过程。
大理院在1912年12月确认《大清现行刑律》可以适用于民事审判，并不意味着其刑法的属性已经剥离。事实上，从民国建立，直到1913年的一段时间内，《大清现行刑律》仍时以刑法的身份被用于刑事审判。在此情况下，该律称得上是“实质民法”①黄源盛教授认为《大清现行刑律》“虽无民法典或民事法之名，然实为民事有效的实定法规范。”因而称其为“实质民法”。[2]163，但也是某种程度上的“形式刑法”和“实质刑法”。
考察《大清现行刑律》刑法意味的消散，可观察其名称之变化，而“现行律”与“现行刑律”两个名称，则可作为观察之具体指标。关于“现行律”和“现行刑律”的区分早已有学者注意到，在清末制定《大清现行刑律》的过程中，相关的奏折便相继出现“现行律”和“现行刑律”的称谓，且“凡属刑事范围之内应科罪的均隶于‘现行刑律’之下，而前述‘应属民事者，毋再科刑’的，则隶于‘现行律’之下。可谓一个‘刑’字之有无，大有讲究。”[30]56可见在清末变法之时，法律编纂者即有意识通过“现行律”和“现行刑律”来区分民事部分和刑事部分。
因民国最初两年乃大理院创建并逐步稳固其制度之阶段，故为研究该问题，特将《大理院判决录》1912年9月（民初大理院于此时正式开始运作）至1913年12月所收录的民刑事案件进行梳理，将其中提到“现行律”“现行刑律”者按月归纳整理，以探求《大清现行刑律》由“刑律”转变为“民法”的过程（如表1所示）。
表1 大理院民刑事判决中提及“现行律”“现行刑律”“民律/民法草案/民法法典”情况统计
1913年5月及之前，无论“现行律”还是“现行刑律”，均在刑事审判中出现较多，但“现行律”已经有几次适用于民事审判。此时《大清现行刑律》仍主要为刑事法律，但其作为民事法律的属性也在不断增加。
单独观察“现行律”这一名称的使用情况，可以发现在1913年6月之前，《大清现行刑律》主要适用于刑事审判。其中大部分案件是总检察厅的非常上告案件——因为1912年3月10日《暂行新刑律》即成为正式刑法，而在此之后的刑事案件仍有不少适用《大清现行刑律》，总检察厅均以非常上告之形式提出至大理院要求改判，例如大理院刑事判决2年非字第4、第7、第20、第22号等；
甚至有个别刑事案件，乃由大理院直接援用《大清现行刑律》，这类案件的初审均在1912年3月10日之前，而原审引用法律不当，因此只能由大理院适用《大清现行刑律》改判，大理院刑事判决2年非字第17号和第27号属此种情况。在1913年6月之后，《大清现行刑律》主要适用于民事审判，仅有2次于刑事案件中提及，据此可以推断，该律大致在1913年6月实现刑法属性的剥离。
同样的结论亦可由“现行刑律”这一称谓的适用情况得出。民国初年，“在民事法领域存在相当大立法缺口的情况下，‘现行律’体现出一种独立的、不被刑律掩盖的含义”[30]56，那“现行刑律”一词则更近似于刑事法律。如表1所示，“现行刑律”一词绝大部分适用于刑事审判，仅有1次为民事案件（该案中检察官意见称“现行刑律”，但大理院则称“现行律”）。“现行刑律”在1913年6月前使用频率较高，此后出现次数锐减，频率的变化可印证1913年6月是《大清现行刑律》褪去刑法性质的关键转折点。
在名称上，大理院从一开始就有意识地避免在民事审判中使用“现行刑律”一词，试图剥除《大清现行刑律》的刑事色彩；
1913年6月后，“现行刑律”在刑事审判中的使用次数消失殆尽也意味着《大清现行刑律》作为过渡刑法的使命已经完成；
“现行律”的运用则在刑事审判中逐渐减少，直至最后成为民事审判的专属，同时成为《大清现行刑律》的唯一代称。
1913年6月后，“现行律”这一中性称谓的常态化使用昭示着《大清现行刑律》不再被刑法属性所束缚，其作为民事“第一法源”的形式障碍被排除。
“现行律民事有效部分”成为民事“第一法源”的历程既经探明，但1913年6月这一时间点仍值得探究。这一转变，或许可以从民初“部院之争”中看出端倪。
1912年大理院通过判决明确表示《大清现行刑律》的民事部分继续有效，不过1913年爆发“部院之争”：大理院与司法部因权限之争而互相攻讦，司法部对《大清现行刑律》的效力全盘否定，大理院则奋起反击。
“部院之争”的起因为大理院与司法部对于独立审判制度和法律解释权的理解各不相同，具体的争论焦点：其一为大理院能否变更《各级审判厅试办章程》中规定的民事上告期限和程序；
其二为司法部能否否认《禁革买卖人口条款》的效力[31]。后者涉及《大清现行刑律》的效力。
民国初建，法律尚不完备，因《暂行新刑律》无明文规定买卖人口罪，因此各级司法机关便以此咨询司法部和大理院，然二者给出的是截然不同的答案。司法部回复奉天提法司称《暂行新刑律》第三十章略诱及和诱罪经解释可囊括买卖人口；
而大理院电复广东高等审判厅时则谓应适用《禁革买卖人口条款》，且其中所定的处罚应依据《大清现行刑律》处断[31]。1913年5月9日，奉天高等审判厅对大理院指出其复电中存在的两个问题：首先，适用前清的条款处断，与司法部的部令相违背；
其次，买卖人口的含义甚广，而《禁革买卖人口条款》“只有纂入废止现行刑律内之因贫而卖子女一项可以适用，其他各种买卖仍无专条。”[32]21故奉天高等审判厅要求大理院答复：“究竟何者可以适用前清条例，何者该入于新律范围？现在地方以下各级法院纷纷请示以致无凭答复。”[32]21事实上，提出类似问题的还有济南地方审判厅，该厅提出诸如适用《禁革买卖人口条款》罪刑不相适应等其他新问题，其核心诉求是厘清应适用何种法律[33]。
买卖人口的法律适用问题不仅是法律上的问题，而且是权力争夺问题——下级法院应听命于司法部还是大理院？大理院与司法部激烈论战中，《禁革买卖人口条款》的效力是关键。司法部为论证该条款的效力问题甚至全盘否认《大清现行刑律》的效力。在1913年6月10日司法部训令第221号中，司法部谓：“买卖人口条款中因贫卖子女者于略卖子孙处八等罚……一项经前宪政编查馆纂入现行刑律，今现行刑律既已全部废止，此项当然无效，而大理院必欲强指为有效。”[7]2在同日发布的公文中，司法部再申《大清现行刑律》之无效论：“就其无效而论，则前清现行刑律与唐律、明律同属既死之旧律……其不能复活一也。”[34]7
在7月4日的覆文中，大理院对司法部进行反击。首先，大理院列举法律失效之情形，并结合实际情况指出《大清现行刑律》并未完全失效：“查法学通理，新律颁行，旧律所以失效者惟有二道：（一）新律有明文声明旧律全部或一部废止者则旧律即于已声明之范围内失其效力；
（二）新律规定之事项若显然与旧律规定之事项相为抵触，旧律亦即于有抵触范围内失其效力……前清现行刑律迄今并无废止明文，大总统于元年三月初十日命令‘现在民国法律未经议定颁布，所有施行之法律及新刑律与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用以资遵守’等语，是大总统早已言明现行刑律除与国体抵触部分外应在当然继续有效之列。”[35]6-7其次，大理院亦从法典的编纂体例入手，以“诸法合体”的观点对《大清现行刑律》的内容进行区分，以肯定未与《暂行新刑律》抵触部分的效力：“不过新刑律即于是日颁行，则现行刑律中关于刑事罚则之规定与新刑律规定事项有显然抵触者，自应按照上开法学通理认该抵触之部分无效……况现行刑律系修改《大清律例》而成……虽以刑律称，实则关于行政、民事及刑事等之规定，虽然杂然并列，因附有刑罚者居大部分，故以‘刑律’标名，不得谓其全部规定对于新刑律均可称为旧律，而仅因有名‘新刑律’之法律颁行，该律无论是否与‘新刑律’规定事项有所抵触，即应全部失效也。”[35]7
对于时人的疑虑：若《大清现行刑律》与《暂行新刑律》不抵触的部分均认为继续有效，则其中无法适应现在文明及社会情状之处亦不得不适用，是否会产生负面效果？大理院回答：“民国国体成立以来，凡采用文明制度及新法理之法规虽属无多，然约法业已颁布，各种法规亦逐渐施行，此种不便自能日渐消除。现在即就民国已颁行新法中之法理引伸演绎，亦足令现行刑律中多数不变之法规因抵触而失其效力，则其残余之规定不便于新社会者亦云仅矣。”[35]7
可见，大理院于此处的证明思路与“大理院民事判决二十一号”可谓如出一辙，均从法律失效条件与《大清现行刑律》的实际内容两个方面切入，将该律的内容析分为不同的部门法，以此强调非全文无效。通过论证，大理院得出《大清现行刑律》不与《暂行新刑律》抵触的部分仍然有效的结论。在该结论的基础上，大理院进一步指出，《暂行新刑律》中的和诱、略诱罪无法囊括父母因贫而卖子女，因此《禁革买卖人口条款》并不会完全与其抵触而全部失效。
大理院的视野不局限于《禁革买卖人口条款》本身，而是辐射至《大清现行刑律》与《暂行新刑律》不相抵触的所有部分，故大理院不仅回答《禁革买卖人口条款》的效力问题，而且为之后适用其他前清法律扫除法理障碍，同时也试图平息人们对于旧律与新社会之间适配与否的质疑声。大理院经此一役，打通适用《大清现行刑律》其他各部分的“任督二脉”，作为民事“第一法源”的《大清现行刑律》民事部分自然也颇受其惠，在此番论战中进一步巩固其地位。
面对大理院的强势回击，7月9日司法部转而向国务总理和大总统求助，希望大总统向国会咨询买卖人口能否适用《暂行新刑律》略诱和诱罪，或者是在《暂行新刑律》中增添相关的条文[36]。这场民初“部院之争”最后以立法的方式解决争端，在1914年《暂行新刑律补充条例》中，对强卖和卖其被扶助养育保护之人者进行相关的规定[37]。
梳理民初“部院之争”的时间线，1913年的5月底至7月初乃争论最激烈之时期，至此或许可以回答上文提出的问题：1913年6月大理院之所以突然剥离《大清现行刑律》的刑法属性，可能正是对“部院之争”的因应措施——将“现行刑律”改称“现行律”，以区分《大清现行刑律》与《暂行新刑律》，同时防止将《大清现行刑律》误解为刑法典而否认其效力。
这段风波最终得以平息，然而却也暴露出《大清现行刑律》的效力仍具有争议性：“新政府采用旧王朝‘刑律’的部分作为其民法完全出乎人们的主观想象。”[12]19为巩固《大清现行刑律》民事部分的效力，大理院同时也开始在司法审判中着手——厘清《大清民律草案》的效力问题。
《大清民律草案》无论在名称还是内容上都较《大清现行刑律》更像是人们想象中的民法典，因此在民国建立的最初几年，将前者误认为有效民法的情况并不罕见。“即使是权威性的商务印书馆也错误地将民国初期的民法等同于清末起草的民法典。在号称是新法律的权威汇编的《中华六法》(出版于1913年)中……错误地断定民国政府同时使用了清代未通过的民法典草案，一部与实际援用的法律大相径庭的法典。尽管存在这一严重错误，《中华六法》在1913年至1927年间再版了不下16次。”[12]18在司法实践中也经常存在当事人和地方审判厅误将《大清民律草案》作为有效法源进行援用的情况[30]119-126，可见无论是在立法层面，还是在民众观念以及司法场域中，《大清民律草案》都与“现行律民事有效部分”存在着紧密的竞争关系。如何在司法实践中处理《大清民律草案》的效力事关法制统一的问题，也直接关涉到大理院对法律的解释权。
综览大理院的判决，并未出现《大清民律草案》一词，然而却时常以“民律”“民国民律草案”“民法法典”等词语进行替代，结合史实不难得知，在1926年《民国民律草案》制定之前，近代中国仅《大清民律草案》一部民法典草案，因此可知上述各词语均指代《大清民律草案》。
从表1对“民律/民法草案/民法法典”的统计中，可得出结论：其一，《大清民律草案》在大理院民事裁判中被提及的所有情况，均是为否定其效力，对审判并无其他实质性的作用；
其二，大理院判决中对《大清民律草案》的提及次数在1913年6月份之后开始增多；
其三，在1913年6至9月期间，大理院在引用《大清现行刑律》的条文进行民事审判的情况下，绝大多数要同时对《大清民律草案》的效力进行批驳，但在10月份之后这一数量却骤减。而1913年5月底至7月，正是民初“部院之争”最为激烈的阶段，或许《大清民律草案》突然在裁判中被大理院频繁提及与民初“部院之争”有一定的关系。
不断否定《大清民律草案》的效力，是因为《大清现行刑律》民事部分作为民事法源的有效性时常遭受质疑，尤其是在民初“部院之争”的过程中。大理院通过否定《大清民律草案》的效力以强化《大清现行刑律》作为民事审判法源的效力，其意图显而易见。毕竟司法部曾极力推动国会正式通过《大清民律草案》，拥有如此巨大的社会期望，该草案被作为靶子来攻击也不足为奇。
在案件中，《大清民律草案》往往与《大清现行刑律》相伴出现。统计1912年至1913年大理院审判的全部民刑事案件，大理院在判决中每每主动提及《大清民律草案》时，多有固定的表达方式：《大清民律草案》尚并未颁布+强调《大清现行刑律》为有效之民事法+具体的《大清现行刑律》条文+案件事实。
大理院2年上字第58号判决，被上告人之夫与上告人之父为同胞兄弟，上告人之弟尹奇坦被立为被上告人之嗣子，然而尹奇坦18岁时为被上告人请旌受暑身故，被上告人另立他人作为嗣并称奇坦未婚不应立嗣，上告人于是提起诉讼。大理院之观点为：“本院按民国民律现在尚未颁行，前清现行律关于民事各条例仍应认为继续有效，例载寻常夭亡未婚之人不得概为立后，本案上告人之弟尹奇坦少年夭亡，虽据称为母请旌受暑身故，然究与法定立后条件不符，自不在例准立后之列。”[38]“大理院民事判决二年上字第五十八号”2-3再如大理院2年上字第50号判决有言：“查民国民律现在尚未颁行，前清现行律中关于民事各律例自应认为继续有效。例载妇人夫亡无子守志者，合承夫分……本案被上告人王牛氏之夫王沛霖于光绪十一年病故无子，被上告人守志至今已二十余年，自与‘合承夫分’之条例相符。”[38]“大理院民事判决二年上字第五十号”2
除上述大理院主动提及《大清民律草案》的类型外，还存在一些案件，因原审判厅或诉讼当事人误援引《大清民律草案》，大理院对其效力进行驳斥。例如在大理院2年上字第219号判决中，上告人与被上告人之间因土地典赎超过十年能否赎回而产生争执，双方均对大清民律草案进行了着墨。大理院之态度为：“至上告人以典契约定系以十年为限，逾限即不得收赎，并援引民律草案及日本民法为惟一之主张。无论他国法律条文非本国司法机关所能往予适用，而民律草案亦尚未经公布，当然不生效力。”[39]再如，大理院2年上字第159号判决中，谢伟奇在世的时候将家产分为四份，其中一份归养子谢建威所有。谢建威原为谢伟奇之侄，由谢伟奇妾谢杜氏抱伟养子。谢建威主张按照现行律“立嗣之后生子，其家产与原立子均分”，其应分得更多财产。谢建威与谢伟奇另外三子因此产生纠纷，提起了诉讼。因原审擅自适用《大清民律草案》进行判决，大理院在其判语中表达了其观点：“至原判不依有效现行律例处断而以未经颁布之民律草案为条理而适用之，殊属违法，惟所援引仅系指示法源错误，于现行有效之律意并无反背，自应依据。原判虽属违法，因其他理由仍认为正当者，应仍予维持之例，不以为撤销之理由。”[40]本案明确揭示，《大清民律草案》不可作为民事审判之法源，但是只要符合《大清现行刑律》之律意者，即不会被撤销，生动展现后者对前者的绝对权威。
还存在极个别情况，大理院仅是单纯驳斥《大清民律草案》的效力，并未涉及其他法源的效力。例如大理院2年上字第70号判决谓：“本院查民法及民事诉讼法现在尚未颁行，自不能遂予援用。上告意旨中所称亲属、继承及民事诉讼法文均未免误会。”[41]“大理院民事判决二年上字第七十号”3此外，甚至在刑事案件中，都能见到对《大清民律草案》效力的反驳，在大理院刑事判决2年上字第67号中，检察官的意见为：“婚姻预约之有效与否在法理上虽以认为无效为正当之解释，然今民国民律并未颁布而按之前清律例则婚姻预约确属有效，不能擅以法理为断。”大理院对此的态度是：“本院查核双方辩论，检察官所述意见实属正当。”[41]“大理院刑事判决二年上字第六十七号”2
《大清民律草案》频繁出现于大理院的判决文书中，仅是名目被简单提及，且被作为反面例证，草案的具体内容并未对审判的结果造成实质影响，民事案件均依据《大清现行刑律》的规定或者相关条理来审判。《大清民律草案》出现频率虽高，但其作用并非在于提供审判之依据，而是为增强《大清现行刑律》与习惯、条理等民事审判法源的正当性。
《大清现行刑律》民事部分在民国继续有效，在近代中国法制转型轨道中具有深刻意义，有学者如此评论：“大理院推事们的选择，与其说是捍卫‘法学原则’，毋宁是以新法的原则拯救了旧传统。”[19]99然而事实果真如此吗？
从1912年的“大理院民事判决二十一号”到1913年的“部院之争”，大理院在论证《大清现行刑律》并非全部失效时，其推理的逻辑是一致的——均认为《大清现行刑律》的内容未全部与《暂行新刑律》抵触且其中有不同的部门法。实际上，这两个关键论点均根植于“诸法合体”这一中华法系的特征：“中国古代法典在编纂结构形式上，也就表现为诸法合体，民刑不分，以刑事法律作为法典的骨干，同时附带编入民事、行政、诉讼类法律规范，没有出现独立的民法典和诉讼法典。”[42]
然而，这种部门法的区分乃是站在欧陆法系的角度上强加给中华法系的。古代中国虽不乏调整民事关系的法律，但古人并未有区分法律部门的意识，因此将一部完整的《大清现行刑律》强行按照西方法学的部门法分类进行划分，已经落入“欧洲中心主义”的窠臼。重义务、人伦的《大清现行刑律》，背后的立法基础与其体现的立法精神显然与追求个人主义、权利本位的西方民法格格不入，这就注定了大理院强行从《大清现行刑律》中区分出民事部分时，必然要以各种西方的民法观念对其进行“改写”“翻译”，因此此“现行律”已非彼《大清现行刑律》。有学者打过这样一个比方，“若拿大理院所适用的《大清现行刑律》‘民事有效部分’的条文，去问一个生活在清乾隆年间的县老爷、幕友、讼师，他会告诉你《大清现行刑律》其实是照抄《大清律例》，而《大清律例》这些相关的条文绝对不是这样解释，他会用另一套说法将这些条文重新阐释一遍。”[43]故毋宁说“以新法的原则拯救了旧传统”，不如说是以旧传统装扮新法的原则，用《大清现行刑律》这一旧瓶来装西方民法原则的新酒，新法的继受阻力减小。
“诸法合体”说的发展历史在清末便开始发端。1906年《中国古今法制表》一书中即以“诸法合体、民刑不分”的观点评价中国古代法律：“关于刑事者多，关于民事者略。沿至于今，名虽有刑律（如人命、贼盗、斗殴等）、户律（如户婚、田产、钱债等）之分，而裁判之法常相混合，以州县行政官兼司法之权，故户婚财产不免刑讯，何论刑罪？”[44]之后，这种观点也为官方所采纳，大理院正卿张仁黼在《修订法律请派大臣会订折》称：“中国法律，唯刑法一种，而户婚、田土事项，亦列入刑法之中，是法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人所指摘。”[45]1907年，民政部请求制定民律时，亦谓：“中国律例，民刑不分，而‘民法’之称见于《尚书孔传》，历代律文，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完。”[46]
“诸法合体”说之所以能够在清末大行其道，乃至影响政策的制定者，与当时国人急于“模范列强”的心理分不开——为了能够快速而简便地实现法律近代化，不惜将中国现成的法律套用欧陆国家法律部门的分类来定性。这实际上体现大陆法系“法典主义”在近代中国的盛行，对法典、制定法的崇拜让时人尝试从《大清律例》中寻找民法，将《大清律例》视作“诸法合体”的法典，在清政府将《大清律例》改造为《大清现行刑律》时，也特别强调要“区别民刑”。从结果上看，在实际立法过程中该目标并非重点，仅有个别条文因“区别民刑”而变动[47]，“民刑分立”的真正实现是由民初大理院在司法过程中达成的。
民初大理院运用“诸法合体”说来论证《大清现行刑律》民事部分的效力，是自清末变法以来在中华法系律典性质认识上的一贯逻辑。“诸法合体”说毕竟有时代的局限性，直到21世纪，学界对“诸法合体”是不是中华法系传统律典的特征仍有争论①关于中国传统律典的性质，有不少学者坚持“诸法合体，民刑不分”的观点，代表性研究成果如高汉成的《也谈中国古代律典的性质和体例：以〈唐律疏议〉和〈大清律例〉为中心》和陈晓枫的《中国法制史新编》；
但也有不少学者对该观点进行反思，代表性研究成果如王立民的《论唐律令格式都是刑法》以及杨一凡的《中华法系研究中的一个重大误区：“诸法合体，民刑不分”说质疑》等。[48-51]，民初大理院依此观点对《大清现行刑律》贸然定性不免武断。大理院位于历史的十字路口，做出这样的选择也是情理之中的，况且在《大清现行刑律》中区分民刑也确实在无民法典可依的情况下对法制的过渡起到了重要的作用。
“在民国初年，虽然他们采用了晚清新修的刑法，却没有采用其按德国民法新修的民法典。相反，他们宁愿保留原来《大清律例》中的民法部分，让其作为民国的民法继续运作了近二十年。他们这样做是因为他们相信这部旧法比新修的民法更接近中国的实际，而法律变革需要有一个过渡。新修法典在经过修改变得更接近于中国社会生活的实际之后才最终得以颁行。”[52]此言或许道出了《大清民律草案》在民初无法施行的深刻原因：未及审议清政府就倒台了，缺失异议碰撞和本土化调试的过程，难与国情相符。
“从1912—1928年，大理院在十六年的存续中，以‘司法兼营立法’的角色衔接新旧时期的法律制度,以判解的形式推动了近代中国民法价值的传播与民法体系的建立。”[53]大理院通过《大清现行刑律》的民法部分构建民法体系①大理院对民法体系的建构主要体现于《大理院判例要旨汇览》正续集之中，其通过诸多判例建立起一套类似民法典的规范体系，对各级法院审理民事案件的影响巨大，并被翻译为英法两种语言，成为外国人了解当时中国民法发展实况的主要途径。[54]，弥补民法典制定过程中时间维度的匮乏，以司法实践的探索代替立法过程中的辩论、妥协，在短暂的时间内完成并顺利为国人所接受。
将《大清现行刑律》的民事部分奉为民初的民事“第一法源”，彰显出大理院高超的智慧以及过人的勇气。事实证明，选择用“诸法合体”说来解释《大清现行刑律》的性质在维护社会稳定和国家发展上有突出作用：“前清现行律中关于税法、盐法等刑事罚则之规定甚多，此外并无别种新法规定，而《暂行新刑律》中更少明文，如司法部言关于盐法及其他税法之罚无效，则私贩、私运、漏税、抗粮等事均可自由，国家财政收入立见穷涸，其影响于国家生存、发达者何可胜道？”[35]7
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