涉案企业合规改革需要修改刑法吗

叶良芳

(浙江大学 光华法学院,浙江杭州 310008)

最高人民检察院主导的涉案企业合规改革自2020年3月试点以来,不断向纵深推进,先是2021年3月试点范围扩展至全国十个省市检察机关,后又在2022年4月面向全国检察机关全面推开。目前,这一改革正在如火如荼地展开,在维护市场经济秩序、推动企业规范经营、实现检察机关有效参与社会治理等方面取得了显著的成效,“成为近年来我国最重要、最成功、社会效果最为显著的刑事司法改革”。(1)陈瑞华、李奋飞:《刑诉法如何吸收企业合规改革的成果》,载《法治日报》2023年2月8日,第9版。然而,任何一项改革都是对既有制度的突破,随着涉案企业合规改革进入深水区,一些重大瓶颈问题开始凸显,迫切需要国家立法机关予以回应,及时启动立法程序,将改革的成熟经验上升为国家法律,从而消除体制机制障碍,赋予改革合法性和正当性,释放更多的制度红利。

对于如何构建涉案企业合规制度,诸多刑事诉讼法学者和刑法学者分别从各自的学科角度提出了相应的立法建议。由于“我国实体法与程序法的理论研究领域及研究群体的分置,再加上刑事实体思维与程序思维的差异,致使立法思路和模式选择呈现出不同观点与范式方案”。(2)郭华:《刑事合规的立法争议及范式选择》,载《法学论坛》2023年第2期。但可以肯定的是,刑事诉讼法相关制度的修改和完善无疑是重头戏,因为作为肇端于美国法人审前转处协议制度的涉案企业合规改革,必然需要经过一系列本土化的改造才能生根落地,但其核心内容始终是司法机关对涉案企业如何作出程序上的处理,所以我国“刑事程序法大概率将大刀阔斧地增设企业合规特别诉讼程序的立法模式”。(3)刘艳红:《刑事实体法的合规激励立法研究》,载《法学》2023年第1期。

不过,刑事诉讼法作为涉案企业合规改革的排头兵这一趋势并不排斥刑法亦应积极参与其中。正如学者认为,对于涉案企业合规这一重大的制度革新,绝对不可能将刑法置之事外,因为程序与实体实际上无法截然分开,程序问题大都也涉及到实体处理,没有实体法的相应支撑,任何程序上的激励效果终究有限。(4)参见孙国祥:《涉案企业合规改革与刑法修正》,载《中国刑事法杂志》2022年第3期。这一观点可谓鞭辟入里。涉案企业合规改革之所以需要实体刑法作出相应的修正,在于我国特有的法律语境。众所周知,美国法人审前转处协议制度的关键问题是程序问题,因而改革内容都是围绕检察官对涉案企业的起诉裁量权而展开的。美国法官的刑罚裁量权向来是相当宽泛、几乎不受羁束的,在实体上并无规范、约束的现实必要性,因而改革的重心一直是扩张检察官的起诉裁量权。但在我国法律语境下,检察官的起诉裁量权不仅在刑事程序法上有相对明确的规范,而且规范的内容本身还涉及刑事实体法的相关规定。并且,立法机关为所有犯罪配置的法定刑原则上均是相对确定的,且最高司法机关制定了有约束性的量刑规则予以配套,法官的刑罚裁量权受到较大的限制。而涉案企业合规改革,既需要检察机关突破刑事诉讼法确定的起诉裁量权,也需要审判机关突破既有刑法确定的刑罚裁量权,因而必然要求实体刑法作出相应的修改和完善。然而,关于需要修改和增补哪些刑法条款,刑法学界的意见却不尽一致。本文以最高人民检察院发布的有关指导案例以及其它典型案例为样本,对照刑法现有的相应条款,集中讨论涉案企业合规制度构建最突出的三个实体方面的基础性问题,以资立法机关决策参考。

(一)单位犯罪法定定义的空心化及其弊端

在涉案企业合规改革中,首先需要解决的是单位犯罪的认定标准问题,表现在立法上则是单位犯罪的概念是否需要重构以及如何重构的问题。《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”一般认为,该条规定是单位犯罪的法定定义。但实际上,它既不符合定义的逻辑结构,也不具备定义的实质内容,因而与其说是立法者对单位犯罪所下的法定定义,毋宁说是立法者对惩治单位犯罪的原则宣言。(5)参见叶良芳:《单位犯罪责任构造的反思与检讨》,载《现代法学》2008年第1期。确实,由于该条文抽离了概念的实质内容,从中并不能推导出单位犯罪的构成要件,进而为单位犯罪的认定提供具体的判定标准,也导致实践中对单位犯罪的认定陷于盲人摸象的窘境。最高人民检察院发布的李某某等人保险诈骗案即凸显了这一问题。

从基本案情来看,本案应是一个典型的单位犯罪,因为“本案是发生在汽车维修服务领域的保险诈骗案件,主要涉案人员为汽车维修服务企业员工,诈骗所得基本由保险公司转入企业账户”。但办案机关认为,“A公司、B公司的负责人及C集团的区域总监均表示公司对员工的骗保行为并不知情,这与公安机关调取到的其他非涉案员工的言词证据以及大多数犯罪嫌疑人的供述能够相互印证”,(6)“李某某等人保险诈骗案”,最高人民检察院发布涉案企业合规第四批典型案例之案例1。进而认定本案为非单位犯罪。然而,如果以“单位的负责人知情”作为单位犯罪成立的实质条件,则除非是单位的成立目的即为实施犯罪活动或者成立之后以实施犯罪为主要活动等特殊情形,否则很难认定单位的负责人知情。而对于这些特殊情形,有关的司法解释又明确规定仅成立自然人犯罪,排除成立单位犯罪的余地。因此,如果严格执行“单位负责人知情”这一认定原则,单位犯罪的认定势必陷入进退维谷的悖论之中。关键是,从《刑法》第30条的文字表述中并不能得出“单位负责人知情”是单位犯罪的必要构成要素这一结论。但是,也正因为立法对单位犯罪定义存在空缺结构,导致实践中对单位犯罪的构成要件可以随意增添。可见,立法对单位犯罪缺乏一个精准的定义确实会导致司法机关对涉案单位是否构成犯罪的认定过于任性随意。

(二)单位犯罪的形态结构及其归责模式

上述问题的解决,绕不开对单位犯罪概念的准确定义。而要准确定义单位犯罪,又取决于两个条件:一是正确认定单位犯罪的形态结构;二是合理确定单位犯罪的归责模式。

单位犯罪的形态结构,涉及到单位犯罪究竟是单位自身实施的一个犯罪行为的单一结构还是单位自身实施的一个犯罪行为和单位成员实施的另一个犯罪行为的复合结构。对此,立法机关和主流理论的立场是经不起逻辑审视的。根据《刑法》第30条的规定,单位犯罪的主体只能是单位自身,单位成员不是单位犯罪的主体。但是根据《刑法》第31条的规定,单位犯罪的受罚主体既包括单位自身也包括单位成员(双罚制),或者仅指单位成员,而不包括单位自身(代罚制)。(7)在理论中,单罚制除了代罚制之外,还有转嫁制,即只处罚单位而不处罚单位成员。但我国现行立法没有关于转嫁制的规定。无论是双罚制还是代罚制,作为非犯罪主体的单位成员均承担了刑事责任(部分承担或全部承担)。这种受罚主体与犯罪主体不一致的做法,直接违反了罪刑法定原则和罪责自负原则。对于这一立法矛盾,学界先后有双层机制论、复合主体论、单位成员从属性与独立性论、整体责任论、人格化社会系统论等主张予以诠释。但是,这些主张均是以“现行立法规定的单位犯罪是一个犯罪行为”为前提的,由于没有准确地辨识单位犯罪的形态结构,因而均不能圆满地解释作为非犯罪主体的单位成员何以需要承担单位犯罪的部分或全部责任问题。“无罪无罚、无罚无罪”,受罚主体与犯罪主体应当是同一的。如果单位需要承受刑罚,其必然实施了相应的犯罪行为;同样,如果单位成员需要承受刑罚,则其必然实施了相应的犯罪行为。由此推断,现行刑法规定的“单位犯罪”,不应是单一的犯罪行为,而是存在两个犯罪行为(一个是单位犯罪,另一个是单位成员犯罪),这在逻辑上是成立的。而事实上,根据单位拟制说,不仅单位的存在是拟制的,单位的所有行为,包括犯罪行为也是拟制的。所以,现行刑法规定的“单位犯罪”就是一种非常特殊的犯罪形态。它既不是单位自身和单位成员结成的共同犯罪,也不同于单位类似于自然人那样亲身实施的单独犯罪,而是特殊的两个犯罪的聚合体:一个是客观实在的作为单位成员的自然人犯罪,另一个是规范拟制的单位自身的犯罪。(8)参见叶良芳:《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》,载《中国法学》2008年第6期。申言之,现行刑法规定的“单位犯罪”在本质上是一种特殊的聚合犯罪。

鉴于现行刑法规定的“单位犯罪”中的单位成员犯罪在行为方式上与一般的自然人犯罪无异,因而对其归责只要遵循一般的自然人犯罪的责任认定范式即可。即考察其实施的行为事实是否符合特定犯罪的客观要件和主观要件(二要件论),或者是否符合构成要件该当性、违法性和有责性(三阶层论)。但是,关于单位自身的犯罪(狭义的单位犯罪)的归责模式,理论界却存有多种主张。最初是上级责任原理和同一视原则。前者认为,任何单位成员,不论其在单位中的地位或身份,均可将其在业务范围内实施的犯罪行为归属于单位,并成为追究单位责任的根据;后者认为,单位中只有具有重要地位的单位成员,如法定代表人、控股股东、公司高管等在职责范围内实施的犯罪行为才可以归属于单位,并成为追究单位责任的根据。根据上级责任原理,任何单位成员实施的业务行为,均可归责于单位,因而单位犯罪的成立范围是最宽泛的。而同一视原则对可以替代的单位成员的范围进行了一定的限缩,因而单位犯罪的成立范围相对适中。但在归责方法上,二者却是殊途同归,即均是通过确定单位成员的意志和行为来确定单位的意志和行为。之后实践中又出现了从单位自身寻找单位犯罪归责方法的做法,理论上则提出集合原则和组织体责任。前者认为,如果各个单位成员的行为和犯意均不能构成犯罪,但这些行为和犯意加总可以构成犯罪的话,则单位应当承担相应的刑事责任;后者认为,单位是作为一个独立的组织体进行活动的,因而在追究单位责任时,不能单独追究法定代表人、中层管理者以及最底层的从业人员的责任,而应从将这些人的行为作为一个整体,并以此确定单位的行为责任。集合原则是一种补充责任,旨在解决单位成员无责任时如何追究单位的责任问题。组织体责任则在此基础上前进了一大步,在单位责任认定上全面实现了从个体责任向整体责任的模式转换。

上述单位犯罪的四种归责模式,均有一定的合理性,也有各自的适用范围。从域外法域来看,美国司法实践中,主要是采用上级责任原理来认定法人犯罪,《美国模范刑法典》虽然规定了同一视原则,但极少被联邦法官所采用。英国司法实践中,主要也是采用上级责任原理,虽然在个别案例中有法官采取同一视原则,但批评者众多,并未成为主流模式。(9)史密斯和欧兹曼有限公司案是英国首例因海外贿赂而被定罪的案件。在该案审理过程中,法官指示陪审团,如果要认定企业有罪,必须确定那些实施贿赂行为的个人体现了公司的“直接意志和意愿”。但这种所谓的识别原则遭受了广泛批评,认为它是一个难以符合的门槛。参见吴秀尧编著:《廉洁合规:英国反贿赂治理之道》,广东人民出版社2022年版,第202页。我国司法实践中,这一点并不明确。由于实践中单位被追究责任的刑事案件数量少,且习惯倾向于追究单位成员责任而不追究单位责任,因而不太容易判断。但从单位被追究责任的实际案例来看,应是混用上级责任原理和同一视原则的结果。

近年来,由于企业合规改革的推进,单位犯罪的归责模式问题再度成为学界的关注点。有别于上级责任原理和同一视原则通过寻求单位成员的责任来确定单位的替代责任,学者们更青睐从单位自身行为来寻求单位的责任,并倡导一种组织体责任。例如,有学者主张“组织责任论”,认为不应通过企业中的特定个人的意思和行为,而应整体上把握企业的组织活动,即从企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等企业自身特征来判断企业刑事责任。只要单位成员是对单位组织活动的分担,就能评价为单位自身的行为。(10)参见黎宏:《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》,载《中国法学》2022年第3期。另有学者提出“企业独立意志论”,认为应将单位视为一个独立的生命有机体,从单位自身行为上确定单位的独立意志。只有在单位存在独立的犯罪意图或者对内部员工的犯罪行为存在失职或过失责任时,才能追究单位的刑事责任。(11)参见陈瑞华:《合规视野下的企业刑事责任问题》,载《环球法律评论》2020年第1期。还有学者主张“新组织责任论”,认为只有领导集体能够代表单位,或者说,组织体的另一个自我是领导集体。(12)参见李本灿:《刑事合规的基础理论》,北京大学出版社2022年版,第136页。这些观点虽然在单位犯罪的责任范围方面不尽相同,但在归责思路方面却高度一致。亦即,对于单位犯罪的责任认定,应当从整体上立足于单位自身的行为和意志,而不应借助于单位成员的行为和意志。笔者认为,对于单位责任的认定,应当区分单位责任的归责根据和单位责任的归责方法。就归责根据而言,立足于从整体上考察单位自身的行为和意志这一角度,无疑是正确的,而且与“单位犯罪是一种聚合犯罪”的基本形态结构也是一致的。但是就归责路径而言,却不能从单位自身的行为和意志来进行探究。因为无论是坚持法人拟制说还是赞同法人实在说,一个不容辩驳的事实是:与有血有肉的自然人不同,单位毕竟不是一个客观存在的实体,不可能亲自实施犯罪行为;即使承认单位有自己的独立意志,其也必须通过单位成员的行为才能得以实现。鉴于此,对单位自身的责任认定,在思路方法上就必然要通过单位成员的行为作为媒介,而不可能将其完全抛开。当然,在具体认定时除了传统的通过将个别的单位成员的犯罪行为转换为单位的犯罪行为外,也可以通过将整体的单位成员的违法行为转换为单位的犯罪行为。换言之,对于单位责任的认定,单位成员(个别或集体)的行为始终是不得不借助的媒介工具。

结合以上所述,对于现行《刑法》第30条和第31条,可以分别做出如下修改:

第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体等单位对其法定代表人、董事、监事、经理、股东、职员等在业务范围内基于单位利益而实施的严重危害社会的行为,应当负刑事责任。

其父善游的理论看似荒唐，但在历史上其实很有思想基础，从“龙生龙凤生凤，老鼠的儿子会打洞”“老子英雄儿好汉”之类的俗语中便可略窥一二。单从遗传学的角度看，这些俗语似乎很有道理，但是过度强调基因，强调先天智力和体能因素的作用，而忽视后天刻苦学习的重要性，那就实在幼稚可笑了。

第31条 单位犯罪的,对单位判处罚金。同时,对单位法定代表人、董事、监事、经理、股东、职员等,应当根据本法关于自然人犯罪的规定,认定其是否构成犯罪并追究相应的刑事责任。

(一)涉案企业合规功能定位不明及其弊端

从域外经验来看,涉案企业合规作为一种激励机制,其基本功能是,只要涉案企业建立合规计划,监管机构就有可能不将其移送起诉,检察机关也可以与其签订和解协议;只要在和解协议设定的考验期内,涉案企业建立或者完善了合规计划,并通过了监管机构或检察机关的审核评估,就可以换取检察机关的撤销起诉,避免被定罪判刑的结果。大致有五种激励模式:一是以合规作为不起诉的根据;二是以合规作为无罪抗辩的事由;三是以合规作为从轻量刑的情节;四是以合规换取和解协议和撤销起诉的结果;五是以披露违法行为换取宽大处理的结果。(13)参见陈瑞华:《企业合规基本理论》,法律出版社2020年版,第18-19页。从试点改革来看,我国涉案企业合规作为一种优惠奖赏,也具有程序和实体两个方面的激励功能。其中,程序激励主要体现在对建立有效的合规计划的涉案企业不起诉,实体激励主要体现在将有效的企业合规计划作为出罪事由或者减免刑罚的情节。实体激励,是不折不扣的实体问题;而程序激励,亦与实体问题有关。但由于现行刑法对于涉案企业合规计划之定罪量刑功能的规定尚付之阙如,因而这两种激励模式均存在缺乏上位法源根据和正当性的问题。最高人民检察院发布的江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案就存在类似的问题,具有一定的代表性。

该案的基本案情及处理过程如下:被告人严某某、王某某分别是F公司的估价师和总经理。为满足G公司要求,王某某要求严某某将涉案地块评估单价提高。严某某在无事实依据的情况下,通过随意调整评估报告中营业收益率,将单价自2.16万元提高至2.38万元。后又经王某某许可,通过加入丈量面积与证载面积差等方式,再次将单价提高到2.4万余元,最终形成的估价报告将房屋评估总价定为2.49亿余元。后相关部门按此评估报告进行拆迁补偿,造成国家经济损失2576万余元。检察机关决定启动企业合规,企业整改结束后,对严某某、王某某以提供虚假证明文件罪提起公诉。法院分别判处严某某有期徒刑2年,罚金10万元;判处王某某有期徒刑1年6个月,缓刑2年,罚金8万元;对F公司作出不起诉决定。

之所以对F公司作出不起诉决定,是要“区别对待,分别处理涉案民营企业和责任人……对涉案企业开展合规工作和监管验收,经综合审查认定F公司通过评估验收。”(14)“江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”,最高人民检察院发布的第三批企业合规典型案例之案例3。但是,从本案的危害后果来看,严某某和王某某的行为造成国家经济损失2576万余元,可谓“情节特别严重”。根据《刑法》第229条的规定,因二被告人提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的,故应在5年以上10年以下有期徒刑的加重法定刑范围内判处刑罚,并判处罚金。在这种前提下,如果认为F公司的行为亦构成重罪,则对其不起诉就存在法律上的障碍。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这种裁量不起诉的条件是,“犯罪情节轻微”且“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,而F公司的行为难谓“犯罪情节轻微”,刑法亦未规定对其不需要判处刑罚或者免除刑罚。但检察机关对F公司却作出了不起诉的决定。对此,只能表明,检察机关事实上将F公司的合规整改作为出罪或减免责任的事由。这显然突破了法律的规定。此外,法院对二被告人的量刑之轻,也突破了法律的临界点。这表明,F公司的合规整改,亦使二被告人“均沾”了利益,这是否违反刑罚个别化原则,也不无疑问。可见,在立法上亟需明确企业合规整改的定罪量刑功能。

(二)涉案企业合规功能的应然定位

涉案企业合规,是指公司、企业等单位在犯罪行为案发后,主动承诺或者应办案机关要求,制定、实施有效的企业合规计划,对企业进行合规整改,从而使企业走上合法化经营轨道的情形。对于这一行为表现,实践中绝大多数的做法是将其作为裁量不起诉的根据,或者减免刑罚、适用缓刑的根据。但在理论上,对于涉案企业合规的刑法功能,却存在以下不同的观点:一是罪过免除说,认为构成犯罪的企业通过接受合规考察,重建合规管理体系,消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”,可以说服检察机关作出合规不起诉的决定,即将企业合规计划作为罪过免除的事由。(15)参见陈瑞华:《企业合规出罪的三种模式》,载《比较法研究》2021年第3期。二是责任排除说,认为合规计划的制定与实施,与单位犯罪的内部治理结构和经营方式相关联。如果一个单位制定了完善的合规计划并予以认真实施,则不应该对其进行刑事归责。(16)参见时延安:《合规计划实施与单位的刑事归责》,载《法学杂志》2019年第9期。三是责任影响说,认为事后企业合规计划涉及行为人特殊预防必要性的大小,是影响预防刑裁量的因素。(17)参见蔡仙:《论企业合规的刑法激励制度》,载《法律科学》2021年第5期。四是正当事由说,认为企业刑事责任源于企业的管理、监督过失,并没有侵蚀责任原理。刑事合规与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接,为企业构建刑事合规体系提供激励。(18)参见孙国祥:《刑事合规的刑法教义学思考》,载《东方法学》2020年第5期。五是需罚性欠缺说,认为刑罚处罚单位犯罪的有效性,并不依赖刑罚,而更多需要借助企业合规计划,以便对单位的罪责作出更合理的评判。单位作出积极实施合规计划的承诺、认罪认罚,就表明其行为不具有惩罚的必要性。(19)参见姜涛:《企业刑事合规不起诉的实体法根据》,载《东方法学》2022年第3期。

上述观点基于实体法的角度,探讨涉案企业合规的教义学功能,均具有重要的理论价值,但又不乏值得商榷之处。其中,罪过免除说的问题在于,企业合规整改是在企业犯罪之后的行为表现,应属于一种“罪后情节”。学界一致认为,罪后情节只影响责任,而不影响违法,但何以企业合规这一罪后情节可以消除之前企业在实施犯罪行为时业已存在的“罪过”?这在教义学上无论如何是无法圆满释解的。责任排除说的问题在于,既然承认企业的行为构成犯罪,但何以有罪可以不罚,特别是仅以企业事后的合规整改作为不罚的事由?正如学者所言,“一个涉案企业建立的合规计划,充其量只是意味着该企业通过建章立制,使再犯新罪的可能性降低了,但检察机关仅仅以此为由,就可以不对其提起公诉吗?在很多人眼中,这不就等于一个人犯下重罪却承诺不再杀人,检察机关怎能以此为由对其放弃起诉呢?”(20)陈瑞华:《企业合规基本理论》,法律出版社2020年版,第68页。责任影响说的问题在于,既然承认涉案企业合规不影响责任刑,而只影响预防刑,就只能是减轻责任、从宽处罚,而不是免除责任、不予起诉。正当事由说的问题在于,无论是法定的正当事由还是超法规的正当事由,均应是在犯罪行为之时即已存在的事实,涉案企业合规却是案发之后新出现的事实,充其量只能影响涉案企业再次犯罪的风险大小,但不能影响对其之前发生的犯罪行为处理时信赖原则、期待可能性的判断等,因而也存在与罪过免除说同样的错误。相比之下,需罚性欠缺说更具有教义学上的逻辑性,它一方面承认企业之前实施的犯罪行为违法、有责,同时又指出因为企业事后制定、实施有效的合规计划,主动预防犯罪行为的再次发生,故而不具有运用刑罚的必要性。需罚性欠缺说其实是一种功能责任论的应用,后者主张根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任。如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为,或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够消解冲突,则无需把责任归属于行为人。(21)参见冯军:《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》,载《中外法学》2012年第1期。既然企业认罪认罚、愿意进行合规整改,在企业内部积极推行一种守法文化,已经“洗心革面”“改过自新”,则就没有必要对其适用刑罚。

然而,需罚性欠缺说除了与我国刑法理论通说存在难以嵌合的问题之外,还有一个最大的软肋,即在涉案企业犯有重罪的情形下,是否还有需罚性欠缺的适用空间,进而作出裁量不起诉决定,同时又认为不违反刑事诉讼法和刑法的相关规定?对此,仅以涉案企业合规将导致需罚性欠缺为由简单地作为立论根据,是难以自我证成的,还需要进一步挖掘理论依据或规范根据。

本文认为,涉案企业合规整改这一事实,是罪后情节,通常只能影响责任的大小,而不能决定责任的有无,故而属于量刑事实而不是定罪事实。以需罚性欠缺为理由,作为对涉案企业作出裁量不起诉决定的根据,在方向上基本上是正确的,但尚需配套的制度或理念予以支撑。现行刑事诉讼法明确规定,“重罪案件不得适用裁定不起诉”。在存在这一强行性规范的前提下,如果要对犯有重罪的企业适用裁量不起诉,有以下三种解决方案:第一是修改刑法规定,将涉案企业合规整改作为自首、立功等罪后情节一样,能够大幅度影响责任大小甚至将其降至为零的罪后事实。由于现行刑法并未对涉案企业合规整改作出任何规定,故而在功能地位上,涉案企业合规整改应当属于酌定量刑情节、“可以”型量刑情节。虽然理论上认为,对犯罪案件的所有情节,包括所有“可以”型量刑情节,都应当予以考虑,尤其应对各个“可以”型情节及其与犯罪社会危害性或犯罪人人身危险性的大小之间的关系予以分析、评价。(22)参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第251页。但在实践中,由于没有刑法的明文规定,对于酌定量刑情节,虽然量刑时也应当予以考虑,但不能“减轻或免除处罚”,而只能“从轻处罚”,即将其法律效果限定为对预防刑的影响。基于这一操作惯例,如果刑法不将涉案企业合规明确规定为法定量刑情节,就无法保证其在量刑时一定会得到考虑;进一步讲,即使刑法将其规定为法定量刑情节,但不是“应当”型情节,也不能将其对责任大小的影响降至为零,从而可以“不需要判处刑罚或者免除刑罚”,进而作出裁量不起诉的决定。如果要改变这一制度掣肘,就必须在刑法上将涉案企业合规明确规定为“应当”型量刑情节。第二是修改刑事诉讼法,明确重罪案件也可以适用裁量不起诉。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,只有以下两种情形才可以适用裁量不起诉:一是犯罪情节轻微不需要判处刑罚,即《刑法》第37条规定的“定罪免刑”的情形;二是犯罪情节轻微可以免除处罚,即法定量刑情节中涉及“免除处罚”的情形,如《刑法》第19条关于聋哑人或盲人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚的规定,第20条第2款关于防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定,第68条关于重大立功可以减轻或者免除处罚的规定。无论哪种情形,适用裁量不起诉的条件均必须是“犯罪情节轻微”,即犯有轻罪。据此,对于涉案企业,只有所犯之罪为轻罪,才可以裁定裁量不起诉;如果所犯之罪为重罪,则没有适用的空间。所以,如果要对犯有重罪的涉案企业适用裁量不起诉,就必须修改刑事诉讼法对案件范围的刚性限定。值得注意的是,《刑事诉讼法》不仅规定了裁量不起诉,第282条还规定了附条件不起诉,即对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。有学者指出,按照现行刑事诉讼法的规定,对涉案单位及自然人在适用认罪认罚可以达到定罪免刑和免除处罚的程度时,才可以适用裁量不起诉。如果严格按照这个实体标准,对犯罪涉案单位适用合规不起诉的范围是比较窄的。从立法的必要性来讲,应当考虑规定对涉案单位适用附条件不起诉,以便使裁量不起诉实践回归其本来定位,同时解决现有法律制度的瓶颈问题。但是,附条件不起诉除了在起诉期限这一程序要件方面比较宽裕外,在实体要件方面与裁量不起诉并无实质性的差异,即仍然要求涉嫌的犯罪必须是轻罪。因此,在涉案企业犯有重罪的前提下,如果不在实体上解决重罪的认定问题或者从程序上突破不起诉的案件范围问题,就始终无法解决涉案企业适用合规不起诉的制度障碍。第三是创新性地解释刑法,将所有的单位犯罪解释为轻罪而非重罪,这样就可以扫除刑事诉讼法关于裁量不起诉适用案件范围过于限定的障碍,为涉案企业适用合规不起诉提供法理根据。我国刑法理论界通常将应当判处3年有期徒刑作为重罪和轻罪的分界线,在此之上的为重罪,在此之下的为轻罪。这主要适用于对自然人犯罪的区分,但对单位犯罪似乎也同样适用,只是需要借助于对单位成员重罪和轻罪的区分而已。具体而言,如果对单位成员应当判处3年以上有期徒刑的刑罚,则单位成员构成重罪,单位也构成重罪;反之,单位成员构成轻罪,单位也构成轻罪。但是,这一理解是存在问题的。一方面,按照单位犯罪形态结构独立论和单位责任独立论,单位犯罪的形态结构不同于单位成员犯罪的形态结构,单位的责任也有别于单位成员的责任,据此,以单位成员犯罪的轻重来直接推定单位犯罪的轻重,在方法论上就存在问题。另一方面,由于单位“无灵魂可予谴责,无躯体可予鞑达”,(23)John C.Coffee,Jr.,"No Soul to Damn:No Body to Kick":An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,Michigan Law Review,Vol.79,1981,p.386.因而罚金刑是其承担责任的唯一方式,而罚金刑就是为了避免自由刑的弊端而创设的,是公认的“轻刑”。有学者认为,“凡以金钱能够解决的问题均不应当视为犯罪进入刑法处罚”,(24)参见冯亚东:《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》,载《中国社会科学》2006年第5期。进而否定罚金刑的“刑罚性”以及反对规定法人犯罪。虽然这一观点未免过于偏激,但罚金刑在惩罚的严厉程度方面确实不能与自由刑相提并论。这也是立法将罚金刑规定为从刑、附加刑的原因。不管怎样,“以刑定罪”,即通过对犯罪所配置的刑罚来判断其性质轻重,是公认的认定方法。既然对任何单位犯罪,立法所配置的法定刑均为罚金,就可以认为,所有的单位犯罪,均属于轻罪。如果这一解释结论能够获得广泛认同,则对涉案企业适用裁量不起诉也不存在制度上的障碍。

上述三种方案中,第一种和第二种均属于立法论,第三种属于解释论。笔者倾向于第三种方案。这样无需大动干戈启动立法程序化,对刑法或刑事诉讼法进行相应的修改。但就权威性而言,立法论应当更具有效力性。由于第二种方案会引起起诉裁量权的极度扩张,影响面广,相比之下,第一种方案可能更为可取。它只需要在观念上将单位犯罪认定为轻罪,同时将企业合规作为应当减轻处罚或者免除处罚的因素,而这两点,均不至于对刑法基本原则和制度造成根本性的冲击。

综上所述,可以在《刑法》第31条之后增加一个条文,具体内容如下:“刑法第31条之一 单位犯罪后,制定企业合规计划并真诚实施的,应当从轻、减轻或者免除处罚。”

(一)典型案例引发的立法问题

学界通常将企业合规分为事前合规和事后合规两种类型,并赋予各自不同的法律效果。笔者并不赞同这种分类,认为所有的企业合规均是指事后合规(本文称为涉案企业合规),因为“究其本源,企业合规制度针对的是涉案企业,是没有建立企业合规计划的涉案企业,在对其犯罪惩治的过程中,以有条件免责为筹码换取其建立有效的合规计划的承诺。如果涉案企业在犯罪前就已建立了有效的企业合规计划,就不存在这一‘交换’的基础。”(25)叶良芳:《刑事一体化视野下企业合规制度的本土化构建》,载《政法论丛》2023年第2期。从涉案企业合规改革的实践来看,所涉及的法律问题都是对涉案企业事后合规整改的法律效果的认定,鲜有涉及对涉案企业在案发之前的合规计划的法律效果的认定。从最高人民检察院发布的涉案企业合规四批典型案例来看,也没有一例涉及事前合规的法律效果问题。(26)最高人民检察院发布的四批典型案例中,有多起案例涉及对单位没有认定涉嫌构成犯罪,仅认定单位成员涉嫌构成犯罪,但又对单位适用企业合规的情况。表面上看,这些都属于事前合规,但实际上因没有认定单位涉嫌构成犯罪,故均属于“非涉案企业合规”,即行政合规的范畴。不过,事前合规作为一种行为事实,也是客观存在的。随着涉案企业合规改革的深入,制定有合规计划的企业或者经过合规整改的企业实施单位犯罪的案件会大量出现。对这类案件进行处理时,企业制定有合规计划这一事实,对涉案企业的定罪量刑有何影响,是一个不得不直面的问题。“企业合规无罪抗辩第一案”即是典型案例。

该案的基本案情及处理过程如下:被告人郑某、杨某分别担任雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理期间,为了抢占市场份额,推销雀巢奶粉,授意该公司员工被告人杨某某、李某某、杜某某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段,多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。(27)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书。一审法院认定各被告人构成侵犯公民个人信息罪,并判处轻重不等的刑罚。对此,各被告人均不服,提起上诉。二审法院认为,“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的,在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实,雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为。”(28)甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。据此,二审裁定驳回上诉,维持原判。

本案中,对于各被告人的行为,一、二审法院均认定为系纯粹的自然人犯罪,故而不能归责于单位,从而否定单位犯罪的成立。这一定性是否正确,值得进一步研究。由于篇幅关系,本文对此不予展开。本文关注的是,企业事前合规计划能否否定单位犯罪的罪过,或者能否作为单位出罪的抗辩事由?

(二)事前合规计划的应然功能

关于事前合规计划在刑法中的功能定位,学界主要存在以下五种不同的观点:第一种观点是出罪事由说,即认为虽然企业没有建立有效的合规计划并不构成犯罪,但是在企业涉嫌犯罪时,有效的合规计划可以作为企业出罪的事由。(29)参见陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非罪化”治理》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期。第二种观点是单位意志排除说,即认为如果单位制定有完善的刑事合规计划,而单位职员却违背该计划而实施犯罪,这是单位之下的自然人擅自或故意的行为,单位没有犯罪意志,对此行为也不因监督过失入罪。(30)参见姜涛:《企业刑事合规不起诉的实体法根据》,载《东方法学》2022年第3期。第三种观点是义务履行说,即认为制定和实施有效的合规计划是公司的法定义务,如果公司履行了这一法定义务,表明其内部治理结构和经营方式是合法的,因而不应当对其归责。(31)参见时延安:《合规计划实施与单位的刑事归责》,载《法学杂志》2019年第9期。第四种观点是消极抗辩事由说,即认为企业事前有效的合规治理,作为单位不具备犯罪意志的实质内容,阻却了单位犯罪构成要件的符合性,属于消极的抗辩事由。(32)参见孙国祥:《涉案企业合规改革与刑法修正》,载《中国刑事法杂志》2022年第3期。第五种观点是单位行为否定说,即认为如果企业已经制定了有效的合规计划并严格付诸执行,但仍然发生了企业职员犯罪,则必然是企业职员为自身利益犯罪。这种情况下,企业职员的犯罪不能归属于企业,企业既没有实施构成要件的行为,也不存在可谴责的过错,并不构成犯罪。(33)参见叶良芳:《刑事一体化视野下企业合规制度的本土化构建》,载《政法论丛》2023年第2期。

上述观点均认为,有效的事前合规计划可以排除企业犯罪的成立,这在整体定位上是正确的,只是在出罪事由的类型上尚有进一步完善之处。出罪事由说的问题在于,有效的事前企业合规计划究竟是在违法还是责任的范畴否定犯罪的成立,并不明确,而是笼统言之。单位意志排除说的问题在于,如果单位只要制定了有效的合规计划就可以出罪,则防范“纸面合规”将是一个难题。消极抗辩事由说的问题在于,它实际上仍然是通过否定单位犯罪的意志来否定单位犯罪的成立,因而与单位意志排除说的主张是一致的。单位行为否定说的问题在于,它只考虑到有效的企业合规计划得到完美执行一种情形,而忽视了有效的企业合规计划只有部分执行或不完全执行的情形,而后者则涉及到涉案企业的刑事归责问题。

相比之下,义务履行说更为可取。如果企业制定了有效的合规计划并予以严格执行,则表明企业履行了法规范的要求,符合了规范的合理期待。在这种情形下,如果仍然发生了企业职员的业务犯罪,则不应归责于单位,因为单位以其行动表明了对违反合规计划行为的反对。坚持义务履行说,必须要承认单位犯罪是一种义务犯。单位作为一个组织体,对其成员的业务行为的合法性负有监督管理义务。如果单位没有履行或者没有有效履行这一监督管理义务,导致单位成员实施业务犯罪的,单位就应承担相应的责任。相反,如果单位履行了监督管理的义务,如制定有效的合规计划并予以认真执行,则可以排除归责的可能性。应当注意,单位犯罪这种义务犯的内容,不是没有制定并执行有效的合规计划,而是没有对单位职员予以有效的监督管理。因此,不能仅凭单位没有制定并执行有效的合规计划这一事实,而认定其构成犯罪,除非有法律的特别规定。(34)例如,英国2010年《反贿赂法》规定的商业组织预防贿赂失职罪,即是这样的立法例。如上所述,单位犯罪行为的认定,不能不借助于单位成员的行为,因而认定单位犯罪的关键,始终是如何将单位成员的行为归属于单位。就此而言,立法规定单位犯罪,在某种程度上等于承认严格责任。为了适当减轻严格责任的严厉性,立法对单位犯罪配置罚金这一轻刑予以平衡。因此,在立法上将事前合规作为义务履行的表现,从而否定单位犯罪的成立范围,就有其必要性。

应当注意的是,为防止企业通过“纸面合规”而逃避法律的惩处,必须把握两点:第一,企业制定的合规计划必须是有效的。参照《联邦量刑指南》《企业合规计划评估指南》,一个有效的企业合规计划应当包括以下核心要素:成功的风险评估;科学合理的合规标准和程序;积极的员工培训;实效的激励和惩罚措施、内部调查和审计;对第三方的尽职调查等。(35)参见解志勇、那杨:《有效企业合规计划之构建研究》,载《法学评论》2022年第5期。第二,企业必须认真严格地执行合规计划。包括建有专门部门负责合规计划的实施;对单位职员进行合规培训;对单位成员违规行为予以惩戒;移送单位成员犯罪行为;奖励内部举报行为等。在“企业合规无罪抗辩第一案”中,现有证据只能证明雀巢公司制定了有效的合规计划,但不能证明其严格执行了该计划,因而认定单位成员的行为不能归责于单位,理由尚不充分。

综上所述,可以在《刑法》第31条之后增加一个条文,具体内容如下:“刑法第31条之二 单位制定并实施有效的合规计划的,对单位成员在业务范围内实施的犯罪行为,不负刑事责任。”

涉案企业合规改革中引发的实体法问题早已经引起诸多学者的关注,并提出各自的解决方案。归纳起来,主要有两种解决路径:一种是解释论的路径,即通过在教义学上妥当地解释单位犯罪的构成要件、单位犯罪的性质轻重、单位犯意的基本涵义,为单位犯罪的罪责认定及处理提供法理根据,从而为企业合规的定罪量刑功能的制度实现扫除障碍;另一种是立法论的路径,即通过在立法上明确上述问题,从而为涉案企业适用裁量不起诉提供规范根据。虽然解决路径不同,但目的却是殊途同归。鉴于解释论的路径存在司法权对立法权的僭越之虞,以及在整体法律体系下对刑法解释的高位阶性及权威性的存疑之虑,故而立法论的路径应是相对更为可取的方案。换言之,涉案企业合规改革的纵深推进,有赖于程序法和实体法的协同发力、同向发力、精准发力。而实体刑法的配套修改,应当立足于体系性、前瞻性的法律发展视角,聚焦于基础性的制度障碍难题,量体裁衣、有的放矢式地进行规则设计和法条重构,以全面且有效地促进企业合规改革目标的稳步实现。具体修改思路如下:其一,修改《刑法》第30条和第31条,以单位成员的行为为依托,明确单位犯罪的形态结构,修改单位犯罪的定义,重构单位犯罪的责任认定规则;其二,增设《刑法》第31条之一,明确企业合规计划属于应当型法定量刑情节,发挥其减轻责任甚至减免责任的应然功能;其三,增设《刑法》第31条之二,明确单位对单位成员的监督保证义务,发挥有效的事前企业合规计划排除犯罪故意的出罪功能或抗辩功能,激励企业选择合规化经营的策略,引导企业实现自我管理和监督。

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