徐小庆
（中国政法大学，北京 100088）
2017 年8 月7 日发布的《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》第16 条首次使用了“预重整制度”这一术语，而2018 年3月4 日最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22 条虽实质规定了预重整制度，但未使用“预重整”概念。同样，2019 年6 月22 日国家发展与改革委员会等13 个部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》将“预重整制度”“庭外重组制度”“破产重整制度”并列提出，而2019年11 月8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》仍延续《全国法院破产审判工作会议纪要》的做法——避免使用“预重整”。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）只规定了破产清算、破产和解、破产重整三种典型的破产程序。最高人民法院在政策性文件中使用“预重整”，而在与司法审判相关的规范中谨慎避免使用“预重整”，体现出司法权的谦抑。但是，“预重整”这一术语在规范和司法实践层面均已被普遍运用。2019 年4 月1 日发布的《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》（以下简称《深圳指引》）以专章明确规定“预重整”后，多地法院也纷纷以专章或专门规定“预重整”①据笔者不完全统计，北京市、上海市、广东省、重庆市、浙江省、江苏省、四川省、山东省、黑龙江省、河南省、福建省、湖南省、湖北省、辽宁省、吉林省、山西省、陕西省、云南省、江西省、安徽省、海南省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、内蒙古自治区等24 个省（区、市）均有地方法院专门或专章规定了预重整指引，截至2023 年5 月，仅天津市、甘肃省、西藏自治区、新疆维吾尔自治区、贵州省、河北省、青海省暂无地方法院颁布预重整指引。，最高人民法院甚至发布了两则预重整典型案例②最高人民法院发布的两则典型案例分别为：最高人民法院发布优化营商环境十大破产典型案例之七——北京联绿技术集团有限公司、北京新奥混凝土集团有限公司合并重整案，最高人民法院发布2022 年全国法院十大商事案件之十——隆鑫系十七家公司重整案。。预重整制度在地方法院规范及司法实践遍地开花的现象与最高人民法院在审判规范中的谨慎态度间的龃龉，折射出我国预重整制度可能存在如下问题：第一，预重整概念的内涵可能存在模糊不明之处，以至于最高人民法院在正式的司法审判文件中避免使用“预重整”一词，而有意留待学界争论；
第二，预重整程序的性质存在分歧，尤其是能否使其成为与正式破产程序相并列的独立司法程序，在法律无明确规定的情况下，仍然充满争议。
我国预重整实践借鉴了美国预重整实践和制度，故本文以中美预重整比较为视角，在第一章阐清预重整性质之争也是概念内涵之争并隐含了不同的功能定位后，第二、第三章考察中美预重整实践和制度，发现同美国相比，预重整在我国的概念内涵被扩张、功能被异化，中国的预重整难言具有效率优势，中国预重整应当回归高效的财务重组机制这一定位。第四章从概念内涵选择开始，分析了预重整作为高效财务重组机制应当具有独立的司法程序性质。
预重整的法律属性为何，学界主要存在三种观点：第一种观点认为预重整是受规则指引的庭外重组程序，本质上属于庭外重组[1]97；
第二种观点认为预重整程序属于衔接庭外重组和破产重整的司法程序，是破产重整程序的准备和辅助程序[2]48；
第三种观点是前两种观点的折中，认为预重整由庭外重组和庭内破产重整程序两个阶段组成，因此兼具私人属性和司法属性，但主要是私人属性[3]10。
上述第一、第三种观点具有相似性——均认可预重整具有私人属性，原因在于二者均主张预重整由庭外重组阶段和庭内审查批准阶段组成即“两阶段说”[1]96。与第三种观点不同的是，第一种观点否认预重整具有司法属性，其理由在于预重整中的谈判“遵循市场化的平等、自愿、协商原则，不具有强制性效力，不存在法院的司法权力干预”，法院的审查批准是事后的和间接的[1]97。可以说，第一、第三种观点认为预重整具有私人属性的根本原因在于其所使用的“预重整”的概念内涵包括庭外重组和破产重整两个阶段。
第二、第三种观点均承认预重整具有司法属性。其司法属性表现在进入正式重整程序后法院“根据法律规定进行合法性审查，包括信息披露是否充分、权利人的表决程序是否合法、债权人的权利是否得到平等保护等，并决定是否批准其预先制定并获得多数债权人同意的重组计划”[3]10。不同于第一种观点，第二种观点所使用的“预重整”之概念内涵仅指向庭外重组完成后申请法院审查批准庭外达成协议的阶段即“一阶段说”，因此主张预重整不具有私人属性。
上述三种观点虽然就预重整属于私人属性的程序还是司法属性的程序存在争议，但基本共识是承认预重整是一种位于法庭外重组和庭内重整程序之间的混合程序，是一种独立存在的财务困境拯救机制。然而，也有学者否认预重整的独立程序地位，认为“预重整缺乏植入破产制度的理论间隙”，一方面破产法院不应介入调整未达破产界限的债务人的债务关系，另一方面已达破产界限的债务人应当进入正式破产程序[4]。根据这种观点，预重整在规范评价上，要么属于庭外重组，要么属于破产重整，若属于后者则预重整仅仅是根据破产重整规则对当事人庭前协商结果的评价，本身不是独立的司法程序。这种观点本身亦默认了“两阶段说”，认为预重整的自由磋商“可能采取多种协商方式、转入多种程序，参与人对程序的最终走向并不确定”，其使用的预重整概念内涵甚至比第一种观点走得更远，包括了当事人任意自由协商的阶段，而第一种观点将预重整与单纯的庭外重组区别开来，认为二者的根本不同在于前者受严格法律规则的指引并接受法院事后的审查。
综上，预重整法律性质之争也是预重整概念内涵的分歧，即预重整概念内涵包括庭外重组和庭内重整两个阶段还是仅包含法院对庭外达成的“重整计划”进行审查批准阶段。
预重整性质分歧也隐含了预重整功能定位的分歧。第一种观点主张预重整的功能在于简化重整程序，使我国重整程序快捷进行[1]95；
第二种观点将预重整定位为衔接功能[2]47；
第三种观点认为预重整兼具效率促进功能和衔接功能[3]6。效率促进功能和衔接功能是相辅相成、一体两面的关系——缺乏衔接，无法实现效率促进；
缺乏效率促进，衔接亦丧失其意义。但是，不同功能定位指向的程序阶段不同。效率促进功能关注当事人在重整程序开始前制定好重整计划并获得必要表决权比例的债权人和权益持有人的同意，即强调庭外重组对庭内重整的促进作用；
衔接功能关注庭外取得的同意的效力通过法院的审查批准能够向庭内延伸，强调庭内重整对庭外重组成果的巩固作用。因此，强调效率促进功能者认为预重整本质上属于特殊的庭外重组程序，特殊之处在于受到法律规则的指引和法院事后审查；
强调衔接功能者认为预重整属于司法程序。效率促进功能才是区别预重整制度和正式破产重整制度的独立价值，而衔接功能定位因为旨在突出预重整的独立程序地位，并未体现预重整制度的独特价值。
预重整功能定位及具体规则的差异根本上也是源于预重整概念内涵的分歧。“两阶段说”关照预重整的庭外重组阶段，发现预重整主要价值——效率来自庭外重组，因此，制度设计的目标在于促进、服务庭外谈判而非事中或事前约束庭外谈判，预重整制度上是独立的，而在程序上依附于正式的破产重整程序[5]74。与之相反，“一阶段说”不关注庭外重组的过程，而是旨在将庭外重组的结果，如达成的庭前重整计划、组织好的庭前债权人会议、庭前已就任的管理人，“衔接”到正式的破产重整程序中，将预重整定位为前置且依附于破产重整的庭内程序[2]48。
发现功能定位的不同不仅具有理论认识价值，对预重整制度规范目的和具体规则的制定也会产生影响。若强调效率促进，则只需制定规则引导、规制庭外重组，且这种规制应通过法院事后根据规则审查批准庭前达成的重整计划是否在内容和程序上合法、是否应被赋予重整计划的效力来实现，而不应提前介入庭外重组阶段监督当事人谈判[6]16。加上预重整的庭外重组本应是自由协商的空间，原则上不应对其制定行为规则，因此，预重整的开始无须向法院申请、无须法院指定管理人、不具有自动中止的效力等[1]100。若强调衔接功能，预重整程序则在适格当事人向法院提出申请并经法院裁定受理后开始，法院须同时指定临时管理人等[2]51-58。
为解决20 世纪80 年代大量融资并购带来的沉重公共债务问题，美国破产司法实践在80 年代晚期、90 年代早期提出和使用“预重整”（prepackaged plan of reorganization）机制[7]832-833，其目的是通过债务人在破产程序启动前获得债权人对重整计划的支持，以减少在破产重整程序中耗费的时间[8]4.01A。我国学者将其译为“预先制定的方案”[7]832-833“预先重整”[9]“预先包裹式重整”[10]“预先打包式重整计划或者预先打包”[11]1237。
“预重整”并非《美国破产法典》里的概念，而是对司法实践中混合运用庭外重组方式和破产重整程序案件的描述。无论是庭外重组还是正式的破产重整程序，最重要的是债务人、债权人、股东等达成债务延期、减免、转换等合意，而不同债务人进入破产重整程序时该合意的状况不同，有的在申请重整前根据非破产法征集了全部债权人、股东的表决意见，有的征集了部分债权人、股东的意见，有的尚未正式征集表决意见，因而可以将美国预重整实践大致区分为预先制定重整计划、表决权部分征集、预先协商三类情形[12]101。
1.预重整的典型情形：预先制定重整计划
美国预重整的典型情形是债务人和债权人在申请破产重整前已制定好重整计划且经债权人多数表决通过，债务人申请破产重整时同时提交该重整计划，经法院审查批准，该重整计划产生对全部债权人的约束力[13]188。
预重整的典型情形中也有两种明显不同的情形：一种是征集受影响的利益相关者对重整计划的表决意见与交换要约（exchange offer）同时进行，另一种是仅征集利益相关者对重整计划的表决意见，而不同时发出交换要约①See In re Sungard Availability Servs Capital，Inc.，Case No. 19-22915 （RDD）（Bankr. S.D.N.Y. 2 May 2019）;In re Seegrid Corp.，Case No.14-12391（MFW）（Bank.D.Del.20 January 2018）.。如果庭外的交换要约征集到了足够比例的同意，债务人就不会申请破产重整。然而，交换要约要求的同意比例高于重整计划通过要求的同意比例，所以如果债务人在庭外没有征集到足够的交换要约的同意比例，但征集到了满足《美国破产法典》关于重整计划通过所要求的同意比例，债务人就可能申请破产重整①成功运用这种预重整机制的案例如In re FullBeauty Brands Holdings Corp.，Case No.19-22185（RDD）（Bankr.S.D.N.Y.3 February 2019）;In re Pioneer Fin.Corp.，Case No.99-11404 （LBR）（Bankr.D. Nev. 1999）;In re MTS，Inc.，Case No. 04-10394 PJW（Bankr.D.Del.4 February 2004）;and In re InSight Health Servs.Holdings Corp.，Case No.07-10700（BLS）（Bankr.D.Del.29 May 2007）.。
破产重整和预重整二者在流程上的不同表现是破产重整申请与重整计划提交时间的先后：破产重整中，遵循“向法院申请破产重整—制定重整计划—信息披露—债权人和股东表决—法院审查听证—重整计划通过”的流程；
预重整中，债务人制定重整计划、信息披露、债权人和股东表决在前，向法院申请破产重整在后，法院受理重整申请后径行审查听证[14]77。债务人在庭外征集到足够多的投票权后才向法院提出破产重整申请，可在较短时间内获得法院批准重整计划的裁定并进入重整计划的执行阶段[8]4.01A。因此，预重整与正式的破产重整程序相比具有减少债务人庭内重整的时间、费用、债务人声誉损失和债权人对债务人经营的干预等优势。
2.预重整典型情形的变形
除了典型情形外，美国预重整还包括“预先协商”（pre-negotiated/pre-arranged chapter 11 case）和“表决权部分征集”（partial or Straddle prepackaged chapter 11 bankruptcy case）两个变形，《美国纽约南区破产法院预重整指引》（以下简称《美国指引》）也确认了这两种形式。
（1）预先协商
典型预重整的一个变形是”预先协商”，是指债务人在破产程序开始前与其他当事方签订“锁定协议”（lockup agreement）或者“支持协议”（support agreement），但不正式征集利益相关者的表决意见，即重整计划仍待破产程序开始后才被提交和表决[11]1237。貌似预先协商计划和预先制定重整计划的区别是重整计划是否在破产程序开始前制定完毕，但二者真正的区别在于重整计划表决权的征集时间：预重整中，重整计划的表决权征集发生在破产程序开始前，而预先协商的计划中仍于破产重整程序开始后征集表决权②See In re?American Apparel，Case No.15-12055（Bankr.D.Del.）.。《美国破产法典》第1121 条（a）款允许申请破产重整程序的同时提交信息披露说明和重整计划，也未限定重整程序开始前须完成信息披露和表决权征集③See In re Sbarro LLC，Case No.14-10557（Bankr.S.D.N.Y.）.。但是，为了尽快获得法院对重整计划的批准，债务人几乎在破产重整申请的同时，提交重整计划、请求法院批准信息披露说明、进行表决和申请法院批准。预先协商的庭内时间略长于预先制定重整计划，预先协商案件一般需60～90 天，包括根据《联邦破产规则》第2002 条（b）款规定的28 天提出关于信息披露申明的异议期限以及征求接受和拒绝意见进行听证的合理期限，才可获得法院对重整计划的批准④See In re Penn-Virginia Corp，Case No.16-3239 （Bankr.E.D.Va.11August 2016），该案于2016 年3 月12 日申请破产重整，2016 年8 月11 日法院即批准了重整计划。See In re Hexion Holdings，LLC，Case No. 19-10684 （Bankr. D. Del. 25 June 2019），该案于2019 年4 月1 日申请破产重整，2019 年6 月26 日重整计划被批准。在这两个案件中，债务人在申请破产重整前均与债券持有人和有担保的贷款人的临时委员会就重整计划的条款进行协商，这些条款也体现在同意债权人达成的重组支持协议中。。
不在破产重整程序开始前征集表决权的目的是规避美国证券交易委员会的审查。《美国1934 年证券交易法》（Security Exchange Act of 1934）第14 条规定，违反证券交易委员会为维护公共利益和保护投资者制定的必要或适当规则和条例征集根据该法第12 条注册的任何证券的委托书、同意书和授权书均属违法。因此，同意的征集须以向证券交易委员会提交委托投票书（proxy statement）的形式进行，而证券交易委员会的审查和注册程序较为漫长从而可能错过债务人的最佳重整时机。《美国破产法典》第1125 条（e）款规定，破产重整程序中信息披露不适用《美国1934 年证券交易法》，因此进入破产重整程序可以避免证券交易委员会漫长的审查程序。此外，因为不预先征集表决权，预先协商可以一直私下进行，仅在申请破产重整程序时才被公开，因此能最大限度降低破产重整程序对债务人的负面影响①1 Collier Business Workout Guide P 6.02（2022）.。
（2）表决权部分征集
典型预重整的另一个变形是表决权部分征集。《美国指引》界定了“表决权部分征集案”的含义，是指在申请破产重整前，征集了部分组别债权人和权益持有人的表决权，于破产重整程序开始后再征集其他有表决权的组别的表决权②Procedural Guidelines For Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York§III（d）（ii）：“cases in which acceptances of the Debtor"s plan were solicited prior to the commencement of the case from some，but not all，classes of claims or interests whose solicitation is required to confirm the Debtor"s plan.”Amended Procedural Guidelines for Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York，General Order No.M-387 s II（Bankr SDNY 24 November 2009），available at https：//www.nysb.uscourts.gov/sites/default/files/m387.pdf.。不同于预先协商重整计划，表决权部分征集在重整程序开始前向部分有表决权的对象征集了表决意见；
亦不同于预先制定的重整计划，表决权部分征集不是向所有有表决权的对象征集表决意见。与预先协商类似，只向部分债权人征集表决意见也是为避免适用表决权征集的规则，例如，债券持有人所在国对向本国债券持有人征集表决权所规定的特别规则③See In re Sunshine Precious Metals，Inc.，142 B.R.918（Bankr.D.Idaho 1992）.。
“美国式预重整”是相对于破产重整计划而言的，意指在破产程序开始前征集并取得接受重整计划的同意在正式破产程序开始后继续有效[14]75。从其变形机制来看，其最重要的不是破产程序开始前重整计划是否形式上制定完成，而是实质上利益主体在破产程序开始前表达的接受重整计划的“同意”。因此，《美国破产法典》上预重整制度的规范重点，除了承认庭外取得的对重整计划的同意在庭内的效力，还确立了赋予庭外取得的同意以效力的条件：充分的信息披露和正当的征集程序[12]107。
但是，预重整并非美国破产法上的概念或单独的程序类型，除《美国破产法典》第1126 条（b）款和《联邦破产程序规则》（Federal Rules of Bankruptcy Procedure）第3018 条就预重整表决意见征集的信息披露要求和程序要求作出不同规定外，预重整和正式的破产重整适用相同的规则[7]836。《美国破产法典》第1121 条（a）款允许债务人申请重整的同时提交重整计划，是美国预重整制度的基础条文。《美国破产法典》第1126 条（b）款承认了在破产程序开始前征集的重整计划的表决结果继续有效及其须满足的条件——表决意见的征集，一是须符合任何可适用的非破产法中关于表决意见征集的充分信息披露的规定；
二是如果不存在上述非破产法规定，则须符合《美国破产法典》第1125 条（a）款规定在披露充分信息后再向权利人征集表决意见。《联邦破产程序规则》第3018条（b）款④Federal Rules of Bankruptcy Procedure，Rule 3018（b）：“Acceptances or Rejections Obtained Before Petition.?An equity security holder or creditor whose claim is based on a security of record who accepted or rejected the plan before the commencement of the case shall not be deemed to have accepted or rejected the plan pursuant to§1126（b）of the Code unless the equity security holder or creditor was the holder of record of the security on the date specified in the solicitation of such acceptance or rejection for the purposes of such solicitation.A holder of a claim or interest who has accepted or rejected a plan before the commencement of the case under the Code shall not be deemed to have accepted or rejected the plan if the court finds after notice and hearing that the plan was not transmitted to substantially all creditors and equity security holders of the same class，that an unreasonably short time was prescribed for such creditors and equity security holders to accept or reject the plan，or that the solicitation was not in compliance with§1126（b）of the Code.”为破产程序开始前表决意见的征集（solicitation）又设置了两项程序要求，一是须向同一组别内的所有债权人或股东寄送重整计划；
二是为债权人和股东设定的表决时间不能不合理地过短。此外，《美国破产法典》第1102 条（b）款（1）项还允许庭外重组阶段任命的临时债权人委员会被指定为正式破产程序的债权人委员会。
形式上看美国预重整依附于破产重整，如须提起破产重整申请，但预重整具有简化重整程序的功能，其实质是为了赋予庭外制定且表决通过的重整计划约束全部利益持有者而开辟的简易程序。因为庭外重组债务人与利益相关者达成的协议，根据意思自治和合同相对性原理，只能约束同意该协议的当事人，预重整机制通过利用法院对重整计划的批准权，使该协议产生约束异议利益相关人的效力。
一定程度上，预重整机制虽是策略性运用破产重整制度的产物，但预重整具有独立于破产重整的优势。预重整融合了法庭外重组和正式破产重整程序优势的机制，一方面，既有庭外重组减少成本、维持债务人对经营的管理控制权、减少因为破产造成的声誉损失、减少法院和破产管理人对债务人经营管理的干扰等优势；
另一方面，也具有正式破产重整程序约束全部债权人和股东、扼制私人协商中的“钳制问题”（hold out）、便利债务人融资、享受破产重整的纳税优惠等优势[12]101-106。
预重整的这种优势来自其“混合程序”的性质。在庭外重组阶段债务人和债权人、股东等展开私下协商，即使在预先协商重整计划程序中未完成对重整计划的表决，也至少取得了部分债权人、股东对重整计划的同意意见。然而，庭外协商不必向社会公示，法院、破产管理人也不会介入干扰债务人的经营管理。因为庭外重组的合同性质，不同意的债权人、股东不受重整计划的约束。若在庭外重组中征集到了多数同意票——满足《美国破产法典》重整计划批准的表决要求，即可申请破产重整，法院审查批准重整计划后，重整计划即对债务人、全部股东和债权人生效。即使未征集到多数同意票，若满足法定条件，还有法院强制批准重整计划的可能。因为在庭外重组阶段，已经就重整计划的主要内容进行协商或者已经正式征集部分或全部利益持有人的表决意见，进入正式的重整程序后，不必再制定、表决重整计划，因而缩短了债务人在庭内重组的时间。
除了实际申请破产重整所能享有的重整程序的好处，破产法对预重整的认可还具有制度优势——促进谈判的达成，因为申请重整的压力可以减少债权人和股东钳制的动机[15]97。因此，预重整制度的直接目的是赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力，规范重心是为庭外重组程序中的异议权利人提供正当程序保护，包括充分的信息披露和正当的征集程序保护。
有学者总结了“中国式预重整”的主要特点：普遍将预重整定位为重整申请后法院受理重整申请前的法院审查阶段，普遍规定法院指定预重整管理人、适用自动中止制度、预重整的期限和限制预重整的适用对象[3]4。预重整的典型模式是法庭外债务重组形成的重整计划和征集的同意在正式的破产重整程序中继续有效，但“中国式预重整”的内涵远超出这一范围，和美国式预重整相比，还具有以下特点。
第一，“中国式预重整”程序旨在规范预重整方案的协商、表决，而非仅限于对法庭外债务重整成果的承认。例如，《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》（以下简称《北京规范》）第二十七条甚至直接将“预重整”界定为“拟定预重整方案的程序”，而丝毫未提及预重整方案制定后法院的审查批准。再如，《深圳指引》）第二十七条第二款规定：“合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案。”
第二，“中国式预重整”是与《企业破产法》规定的破产清算、破产重整、破产和解三大正式破产程序相并列的独立程序。各地法院的预重整指引都规定了预重整程序的开始、期限①《深圳指引》第二十九条规定：“预重整期间为三个月，自合议庭作出预重整决定之日起计算。有正当理由的，经管理人申请，可以延长一个月。”、终止②《北京规范》第三十三条规定：“自人民法院决定预重整之日起至临时管理人提交预重整工作报告之日止，为预重整期间。预重整期间不计入重整申请审查期限。”、管理人的指定及其责任③《深圳指引》第三十条第一款规定：“合议庭决定进行预重整的，应当同时指定管理人。”第三十一条规定：“在预重整期间，管理人履行下列职责：（一）调查债务人的基本情况、资产及负债情况；
（二）推动债务人与其出资人、债权人、意向投资人等利害关系人进行协商，引导各方就重整方案达成共识；
（三）债务人继续经营的，监督债务人的经营。”、财产保全④《深圳指引》第三十三条规定：“在预重整期间，对于可能因有关利害关系人的行为或者其他原因，影响破产程序依法进行的，合议庭可以根据管理人的申请或者依职权，对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。在预重整期间，合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行。”等内容，还规定了破产重整程序和破产清算程序向预重整程序转变⑤《北京规范》第三十条规定：“包括全体债权人在内的各方预重整参与人一致同意预重整方案，申请人请求撤回重整申请，由各方自行庭外重组的，人民法院一般应当裁定准许。”，且“中国式预重整”实体规范和破产重整的实体规范没有实质差别。
世界银行在《法庭外债务重组》报告中，根据司法介入程度的不同将“混合程序”区分为“由法院指定调停人的混合程序”“中止债权人行动的混合程序”“法院承认债权人之间协议的混合程序（预重整）”[16]80-90等类型。按此分类，“中国式预重整”实际上等同于广义的“混合程序”，而非狭义地承认债权人之间协议的预重整。“由法院指定调停人的混合程序”“中止债权人行动的混合程序”和预重整具有相同点，即法庭内外相结合、司法权力适度介入[6]15，但预重整中司法权的介入时间与其他两种“混合程序”不同。预重整中司法权介入的前提是庭外重组取得一定成果——征求到全部部分表决权或者虽未正式征集表决意见但债务人、债权人和股东之间已经就重组计划达成合意。也就是说，预重整的法庭外重组阶段是私人自由协商的空间，法院并不干预[5]77，法院仅事后对法庭外重组中征集的表决权或者达成的合意进行审查。“由法院指定调停人的混合程序”“中止债权人行动的混合程序”这两个混合程序则是司法权进入法庭外重组阶段，是事中审查而非事后审查。将其他混合程序纳入预重整范畴中，会模糊预重整制度的规范重点——事后审查信息披露充分性和征集程序的公正性。
学界目前也主要是从描述预重整实践的角度对预重整进行定义，并且普遍将预重整界定为申请重整之前，债务人与债权人通过庭外协商谈判制定重整计划，并获得债权人多数同意后，借助破产重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力的一种拯救程序[13]188[17]225。根据这一界定，预重整包括庭外重组和破产重整两个阶段，并以庭外重组为主、衔接启动的破产重整程序为辅[6]14。这种界定方式区分了预重整与其他混合程序，突出了预重整中对重整计划同意的效力向破产重整程序延伸的特点。在预重整实践中，的确存在庭外重组和庭内重整两个阶段。但在规范层面将庭外重组阶段也纳入预重整，甚至将其作为预重整的主导性部分，就无法反映预重整制度的主要目的。联合国贸易法委员会制定的《破产法立法指南》肯定了预重整实践结合了“自愿重组谈判和接受计划”“根据破产法实施快速程序”这两方面，但其仅就“自愿重组协议的实施程序”给出了立法建议，表明在规范层面上预重整程序主要是法院审查自愿重组协议并批准其效力的程序，而不包含庭外谈判过程。
预重整概念内涵的扩大引发的争议还包括预重整失败后是转入破产重整程序还是清算程序。一种观点主张预重整失败应当转入破产清算程序，因为债务人提起预重整程序时，实质上已经具备法定的重整事由[17]225。另一种观点主张预重整失败，是进行破产清算、重整还是和解，应当由当事人决定。平衡各方理由可看出，各方观点有将预重整等同于庭外重组的嫌疑。
在扩张的预重整概念内涵下，是夸大甚至扭曲的预重整程序功能。中国各地法院制定的预重整规范普遍将“识别重整价值、降低重整成本、提高重整成功率”①《北京规范》第二十七条规定：“本规范所称‘预重整’，系指为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院在以‘破申’案号立案后、受理重整申请前指定临时管理人履行本规范第三十六条规定的职责，债务人自愿承担本规范第三十八条规定的义务，由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、重整投资人等利害关系人拟定预重整方案的程序。”作为预重整制度的目的。尽管这种预重整制度目标定位存在制度上的成因，若真能实现更多善的目标，和制度原本目标偏离也无可厚非，但问题在于为达到这些额外的目的，必须赋予预重整更多的手段，这将导致功能扩张后的预重整反而丧失了该制度原本的优势。在异化的功能定位下，中国式预重整适用的债务人条件、参与主体、法院介入程度、私密性、预重整的时间和成本等方面均与美国预重整不同。
1.适用预重整的债务人条件和参与主体不同
绝大多数地方法院预重整规范要求债务人需满足特定条件才能进行预重整，如债权人人数众多、债权债务关系复杂、债务人破产的社会影响重大等。美国预重整是有效的融资性债务的调整工具，而不适合调整贸易债权人、侵权债权人较多的案件，因此，预重整多被用于债权清晰、债权人少且主要是融资性债权人（founded debts）的情形以改善债务人的资产负债结构，而不适合大量债权存在纠纷、贸易债权人较多的场合[15]94，故美国预重整并无自动中止等特殊破产保护的需求。然而，中国式预重整制度旨在适用具有以上特征的债务人，故其将自动中止等破产保护适用于正式破产程序开始前的阶段也就必不可少了。
美国预重整实践中，参与预重整的债权人主要是金融债权人，贸易债权人、职工债权人和侵权债权人通常不参加，且不参加的当事人的利益不受预重整的影响，即法律的、衡平的或者合同性的权利不被重整计划改变②See 11 U.S.C.§1124（1）.。联合国贸易法委员会的《破产法立法指南》也指出调研发现自愿重组谈判通常涉及一类或者多类债权人，如贷款人、债券持有人、股东等，并非全体债权人均参与。然而，我国多数地方法院颁布的预重整指引是以全体债权人、股东参与预重整为模型设计的规则。典型表现是禁止债务人在预重整期间对外清偿债务，但维系基本生产必要的开支等例外③《深圳指引》第三十二条第四款规定：“不得对外清偿债务，但维系基本生产必要的开支除外。”，该规则是为在破产程序中实现全体债权人公平清偿而限制债务人为个别清偿行为，而预重整实际上主要是重要的债权人、股东参与的程序，我国预重整实践将该禁令扩张适用于预重整程序甚至扩大到庭外重组阶段，不仅不必要且正当性不足。
2.法院介入庭外重组的程度不同
债务人经营管理不被法院、监督人、破产管理人干扰也是预重整相较于正式重整程序的一大优势。美国预重整中，法院原则上仅在庭外重组完成后介入，根据《美国破产法典》第1126 条（b）款，介入的方式主要是事后审查重组过程信息披露是否充分、表决权征集程序是否正当，介入的目标是赋予庭外达成的对重整计划的同意在正式重整程序中的效力。并且，因为在庭外协商阶段已经就重整计划的内容取得了必要多数债权人的同意，债权人没有动机申请任命监督人（examiner）④11 U.S.C.§1104（c）（2）.调查债务人的事务，也不会指定托管人（trustee）⑤11 U.S.C.§1104（a）.取代股东大会的管理权。中国式预重整的功能异化为辅助法院识别重整对象是否具有重整价值和挽救可能的程序。服务于这一目的，法院主导了债务人庭外重组阶段。法院的主导地位体现在如下方面：第一，法院指定临时管理人，该临时管理人向法院汇报工作。临时管理人的职责主要是监督和调查，但是其监督和调查的权限并非法定的，而是来自债务人的授权。第二，中国式预重整中，重整计划的协商、表决等自始处于法院的控制下，甚至是否进行预重整也是法院依职权决定的事项。
3.预重整的私密性不同
美国预重整之庭外重组是私下进行的，以减少对债务人市场信誉的影响。只有申请重整程序时才会进行公告，并且因为是进行预重整，所以向市场传递的信号是债务人重整程序将很快结束，与债务人交易不会面临太大的风险。美国预重整在庭外重组阶段，参与协商重整计划的主体是债权人和关键利益持有者①See In re Texas Rangers Baseball Partners，434 B.R.393，406（Bankr.N.D.Tex.2010）.。我国预重整实践中，预重整的庭外重组阶段须经法院受理后才能开始，法院一般以“破申”“破申（预）”进行立案，有的地方法院甚至要求公告预重整决定书等②参见《成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引（试行）》第四条，《济南破产法庭关于破产案件预重整操作指引》第四条。，庭外协商的私密性被破坏，通过预重整减轻债务人市场声誉损害的目标难以实现。
4.预重整的时间、成本不同
预重整程序最大的优势是大大缩短了庭内重整时间，而庭内外重整总时长并不必然比破产重整程序所耗费的时间短[18]。预重整之所以能缩短庭内重整时间是因为在重整程序开始前，债务人、债权人、股东至少就重整计划的主要内容达成合意，因此开始重整程序后，制定、表决重整计划的时间将大大缩短，可迅速进入法院审查批准重整计划并执行重整计划的阶段。预重整机制的出现使美国破产重整程序时间大幅缩短[19]，美国的预重整案件从申请到法院批准重整计划，有的只需要几天时间③在In re Sungard Availability Services Capital，Inc.，No.19- 22915（RDD）和In re Full Beauty Brands Holding Corp.，No.19-22185 （RDD）两个案件中只用了1 天时间，In re Blue Bird Body Co.，No. 06-50026 （GWZ），In re Davis Petroleum Corp.，No.06-20152（MI），Electronics Ltd.，No. 17-23931（RDD），In re Roust Corp.，No. 16-23786（RDD），In re Arsenal Energy，No. 19-10226（BLS）等案件分别花了2 天、3 天、4 天、6 天、10 天时间。。然而，中国式预重整将其定位为申请破产重整后到法院受理破产重整申请之间的审查阶段，从制定重整计划开始即处于法院的监管之下，形式上“破产重整程序”的时间虽然减少，但是债务人处于庭内的时间却没有缩短。以2020 年上市公司中南红文化集团股份有限公司（*ST 中南，002445）破产重整为例，其2020 年5月25 日申请破产重整，经过6 个月左右的预重整，法院于2020 年11 月24 日裁定受理其破产重整申请，2020 年12 月25 日法院批准其重整计划，尽管从破产重整开始到重整计划被批准只用了32 天，但从申请破产重整到重整计划被批准一共用了215 天。
真正重要的是缩短债务人在庭内程序的时间，因为这可减少申请破产重整对债务人经营的负面影响。美国预重整良好的实践向市场，如供应商、顾客、竞争者，释放如下信号：债务人的破产重整程序很快会结束且债务人会恢复到一个可持续的资本结构，贸易债权人的利益不会受到破产重整的影响，因而没有必要中止交付或者生产④See In re Texas Rangers Baseball Partners，434 B.R.393，406（Bankr.N.D.Tex.2010）。预重整相较于正式破产重整具有的减少成本的优势也来自简化的庭内程序。美国正式的破产制度要求债务人提交详细的资产管理方案、责任和金融事务说明⑤11 U.S.C.§521.，破产托管人需于破产程序开始后合理时间内召集债权人会议⑥See 11 U.S.C.§341.，而在预重整中因为债权和利益要么不受影响、接受或被视为接受重整计划且庭内程序较短，因此放弃了对债务人的报告要求，也豁免了托管人尽快召集债权人会议的要求⑦See 11 U.S.C.§341（e）.，因此，预重整相较于正式的破产重整程序管理成本更低。
中国式预重整实践并未简化破产重整程序。例如，《企业破产法》第六十二条第一款要求的第一次债权人会议并不被豁免；
《广东市中级人民法院关于破产重整案件审理指引（试行）》第二十七条第一款指示管理人可以组织成立临时债权人委员会，其第二款甚至允许组建不同性质的临时债权人委员会；
根据《深圳指引》第四十一条第二款规定，庭外拟定并进行信息披露、征集了债权人和出资人意见的重组方案并不能直接快进到法院审查批准阶段，而需要债务人重新制作和提交，法院仍需召开债权人会议进行表决。相反，中国预重整实践变相增加了重整受理期限和重整计划被批准的流程。《北京规范》第五十条将管理人执行职务的必要费用在重整申请后列入破产费用，但预重整期间管理人的职责主要是调查债务人是否具有重整价值和可行性，这又额外增加了债务人的破产成本。
我国引入预重整的初衷是“衔接”庭外重组和庭内重整制度、提高破产制度的效率。2018 年最高人民法院颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》是较早涉及预重整问题的正式文件，其第二十二条第一款规定“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，将预重整定位为衔接庭内外重组的程序。2019 年发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》将其表述为“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十五条第一款规定：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。”上述两份文件除强调衔接外又提出了提高破产制度效率的目标。如上所述，中美预重整制度在概念内涵和功能定位上均存在不同，异化后的预重整成为变相的破产重整程序，在申请和受理、指定管理人、债权申报、自动中止、集中管辖等方面均适用与正式的破产重整相同的规则，难言具有节约时间、降低成本的效率优势和衔接庭外重组和庭内重整的功能。
我国司法实践中预重整异化为辅助法院判断债务人是否具有重整价值的手段，其原因可能在于受理重整申请的条件超出了法官的能力范畴。根据《企业破产法》第七十二条规定，我国破产程序的开始采取受理主义，因此在当事人申请破产和法院裁定受理破产之间存在一段法院审查当事人的申请时间①根据《企业破产法》第十条第二款、第三款，受理期限一般为15 日，有特殊情况经上一级人民法院批准可以延长15 日。。《全国法院破产审判工作会议纪要》增加了受理破产重整的条件，即要求破产重整的对象具有挽救价值和可能，而法院难以在法定较短的受理期限内判断重整对象是否有挽救价值和可能，故利用预重整来辅助法院判断债务人是否符合重整受理条件。
中国式预重整应回归其作为高效的财务困境解决机制的这一功能定位。预重整的高效来自缩短的庭内重整时间，通过债务人与债权人的庭外谈判、在庭外即达成重整计划或者取得主要债权人对其的同意后，利用破产重整制度实现约束异议债权人的目的，但因进入的是预重整程序，而非破产重整程序，可免去提交重整计划、债权人会议表决等主要流程，快进到法院审查批准重整计划阶段。预重整的“衔接功能”也服务于效率这一目标，旨在表达预重整是一种将庭外重组和正式破产重整程序相衔接的手段。从规范性质上看，所谓的“衔接功能”其实是表明预重整制度具有授权性规范属性[20]，当事人达成的重整计划合意如果满足法定条件则被赋予正式重整计划的约束效力，反之则无约束力。
本文主张预重整系破产重整程序的简易程序，该主张包括以下两个观点：第一，庭外重组阶段不应属于预重整的概念范畴，概念上预重整仅指法院审查预先制定的重整计划或就重整计划主要内容达成的同意是否满足法定条件的阶段。第二，预重整程序具有内在的效率促进目标，是简化的破产重整程序，但不是破产重整程序的组成部分，因而其也应是独立的司法程序。
概念的基本功能在于区分，预重整概念的功能就在于要将其与庭外重组、破产重整等程序区分开来。“二阶段说”将庭外重组纳入预重整概念内涵中，虽然目的旨在强调庭外重组应为私人自由协商的领域、法院与政府不应过多干涉，但作为法律制度的“预重整”不应包含这一扩张的内涵，本文支持前述第二种观点使用的预重整概念内涵。但是，“一阶段说”认为预重整是破产重整的准备和辅助程序，又可能模糊了预重整程序独立于破产重整程序的内在价值。
将庭外重组纳入预重整混淆了债务人财务困境解决实践和预重整法律制度两个不同的层面。同一解决债务人财务困境的实践可能被评价为多种类型。以预重整实践为例，债务人发生财务困境后，债权人、债务人之间先就债务调整进行协商，这可能被评价为法庭外债务重组。若庭外重组未能取得必要的同意，通过申请破产重整程序并同时提交重整计划请求法院批准，则可能被评价为预重整。若庭外达成的重整协议或者征求的同意意见被法院裁定认为不符合要求时，而需要重新制定并表决重整计划时，则被评价为破产重整。预重整中提起重整程序是巩固庭外重组成果的必要手段，一个程序能否被评价为预重整必须依靠司法力量是否介入为标准进行判断。如果法庭外债务重组取得必要的同意，则不必进入司法程序，财务困境救助程序就此终结，没有被评价为预重整或破产重整的可能性。因此，预重整不是法庭外债务重组的一部分，而必然具有司法属性。
虽然每个预重整程序都必然预设了庭外重组的完成，但并非每个庭外重组都预期进入破产重整，甚至进行庭外重组的最初动机可能是避免进入破产程序。如果庭外重组是预重整概念的一部分，那么在对某一债务困境解决实践进行分类评价的时候，则可能出现预重整和庭外重组两种类型竞合。为避免这种竞合，要么缩小庭外重组的概念内涵，要么缩小预重整的概念内涵。如果缩小庭外重组概念的内涵使其不包含事后进入破产重整程序的案件，则判断是否属于庭外重组需要等待未来开始破产重整这一事实条件是否成就，那么庭外重组的判断就存在不确定性。因此，为避免评价的竞合同时也不导致庭外重组判断的不确定性，可取的立法技术是缩小预重整概念的内涵，使其仅指涉法院审查、赋予庭外取得的同意是否具有如同在庭内取得的同意效力之程序。
作为一种债务人财务困境的解决机制，预重整是处于合同型法庭外重组和正式破产程序之间的“混合程序”[3]5。世界银行在研究报告《法庭外债务重组》中指出，正式破产程序和庭外重组之间的界限是流动的，根据某程序表现的合同及正式程序的程度不同，财务困境解决机制呈现出“非正式法庭外债务重组—强化重组—混合程序—正式重组—正式破产”程序的“渐进集合”的特点[16]43。“非正式法庭外重组”程序运用纯粹的私人合同程序，“强化重组”程序在合同机制上利用行业协会规范、其他类型的合同或者法定的安排加强合同的达成及履行，但仍然无司法力量的介入。与前两者相比，“混合程序”的不同之处在于司法力量有限地介入，但司法“参与的程度比正式的破产程序要少得多”[3]9。预重整的法律构造的本意是法院批准破产程序开始之前已通过的重整计划或者承认破产程序开始之前征集的同意意见在破产重整程序中继续有效[11]1237，属于前述财务困境解决程序系谱中的“混合程序”。
预重整具有简化破产重整程序的功能，“通过庭外重组中债权人对重整计划表决同意效力向重整程序内的延伸，法院审查后可直接批准该重整计划草案，省略原重整程序规定的召开债权人会议、表决等程序”[6]15。而且，预重整具有独立的程序价值，不是重整程序的准备程序和辅助程序。预重整虽然利用了破产重整制度，但与破产重整程序存在根本的不同。第一，如前所述，在规范性质上，预重整制度属于授权性规范，当事人不遵守该规范的后果只是其达成的庭外协议不能具有破产重整计划的效力而已，预重整制度并不直接对庭外谈判下达命令或禁令。然而，重整制度乃是对重整程序参与者的强行性规范。第二，预重整和破产重整的效力范围不同。破产重整程序开始，其效力及于债务人、股东及全部债权人，而预重整启动的效力仅仅及于债务人以及本人权利将受到谈判达成的计划所影响的部分债权人和股东[21]212-216。
《美国破产法典》在第11 章并未同时规定预重整和破产重整两种程序，但如前所述，预重整应当是独立的司法程序，在此基础上将预重整作为破产简易程序的一种形式更利于实现预重整的规范目标。学界虽然尚未明确提出预重整是简易的破产重整程序的观点，但既有研究中不乏支持这一主张的观点。例如，王新欣认为预重整具有简化破产程序的功能，胡利玲认可《联合国破产法立法指南》中对预重整定义以及“简易程序”的命名，张艳丽、陈俊清将预重整界定为破产重整和庭外重组的衔接程序则至少暗示了预重整程序是一种不同于前述二者的单独程序。联合国《破产法立法指南》也将预重整称为“简易重整程序”（快速程序）[21]212，并定义为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序”[21]212。本文认为预重整程序在适用条件和制度目的方面均契合于简易破产程序。
第一，预重整符合适用简易破产程序的主要条件。简易破产程序是指对普通破产程序的审判组织、送达、债权人会议、期限等进行简化[6]7。《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十九条规定：“对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚的破产案件，可以通过缩短程序时间、简化流程等方式加快案件审理进程，但不得突破法律规定的最低期限。”联合国贸易法委员会《破产法立法指南》指出，预重整有效解决债务人财务困境须满足的先决条件之一为债务人对有限的银行等金融机构负有大笔债务。美国预重整成功的案件中，债务人也具有债权人较少且主要是融资性债权人的特点。而且，预重整以完成庭外重组为前提，债务人与主要债权人和股东至少就重整计划的关键条款达成了合意，因为贸易债权人、侵权债权人、职工债权人、消费者等通常不参加庭外重组、其利益也不会被重整计划损害或者改变。经法院批准后，重整计划仅约束参与预重整的主体，其余权益不受重整程序的影响，也当然不会被免除。预重整程序可以说是债务人、主要债权人和股东之间的程序，满足破产简易程序之债权人债务关系明确的适用条件。
第二，预重整契合破产简易程序的制度目标。破产简易程序的立法目标在于建立一种迅速、简单和低成本的破产制度，鼓励、便利和激励尽早进入破产、减轻破产对债务人的声誉影响[22]。预重整程序的本意也是促进当事人尽早采取庭外重组措施、节约重整成本、提高重整效率，与简易破产程序的目标一致[23]。
法学方法论上，对预重整实践法律性质的判断本应属于概念涵摄或类型等置，但在缺乏关于预重整的法律规定时，对预重整的法律性质的判断则是通过与纯粹合同型重组、正式破产重整等法律有明确规定的概念进行比较实现的，这是预重整法律性质之争的方法论成因。正如拉伦茨所言，“只有已发生的案件事实已经被做成陈述”，法律适用才是可能的[24]，因此，对预重整实践的陈述是这种比较发生的前提。目前学界关于预重整性质的争论其根本上也是源于对预重整实践陈述的分歧，即预重整概念内涵之“二阶段说”“一阶段说”的分歧。与美国预重整制度和实践相比，中国预重整之概念内涵从一阶段扩张到二阶段，其功能从传统的提高重整效率和衔接庭内外重组异化为辅助法院识别重整价值和可行性。概念扩张虽然不是功能异化的直接原因，但为法院介入庭外谈判、照搬适用破产法自动中止等实体规则提供了判断：既然预重整包括庭前重组阶段，那么庭前重组阶段也应受破产法规范。将庭外重组纳入预重整的概念内涵，不仅模糊了庭外重组、其他财务困境拯救机制与预重整的制度界限，也违背了预重整的庭外重组阶段理应是当事人自由谈判的空间、司法权不应介入干预的基本价值判断。
预重整概念内涵仅指庭外重组完成后，申请法院审查批准并赋予庭外达成的重整计划，或取得的对重整计划的同意以庭内重整计划或庭内取得的对重整计划同意的效力。预重整概念内涵的这一限制下，预重整程序必然具有司法属性。但是，预重整作为独立的司法程序，不是重整程序的组成部分，因为预重整具有与破产重整根本不同的目标追求和效力范围，由于预重整与简易破产程序在适用范围和目标上的亲和性，预重整是破产重整程序的简易程序。
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