权利要求和说明书对保护范围的影响

张 强

（北京景闻知识产权代理有限公司，北京100160）

想要确定专利的保护范围，首要之务便是正确理解权利要求所表达的含义，不同观点的源头普遍来自于此，因此，对权利要求的解释标准便成为解决分歧源头的重中之重。本文将通过研究国内外主要国家或地区对权利要求解释的规则，分析权利要求和说明书两者对保护范围的不同影响。

（一）美国

美国对于权利要求解释的规则并非采用唯一标准，其中，美国专利商标局采用的规则为“broadest reasonable interpretation”，即“最大合理范围解释”，其主要针对的阶段为授权阶段，在该规则下对于权利要求的解释，基于合理的前提，则对权利要求作最大范围的解释；
而联邦法院在权利要求不具有唯一解释的情况下会采用“权利推定有效”规则，其主要针对的阶段为侵权阶段和确权阶段，在该规则下对于权利要求的解释，在说明书的语境下，尽可能地朝向维持专利权有效的方向进行解释①参见PHILIPS v.AWH CORT, 415 F.3d 1311-1327.，即对于权利要求中的特征，在说明书中有限定的，则依其限定的含义，无限定的，依照所属领域的普遍含义。

（二）欧洲

《欧洲专利公约》第69 条规定：欧洲专利或专利申请的保护范围由权利要求决定，说明书及附图应当用于解释权利要求。因此，欧洲对于权利要求解释的规则一般会结合说明书的关联信息，以本领域技术人员的角度，对权利要求进行合理的解释，而不能以割裂的方式对权利要求进行单独理解，其要求理解的态度应为愿意将权利要求朝向合理的方向解释，而非刻意制造矛盾、不清楚的解释。

（三）日本

《日本特许法》第36 条规定了对说明书和权利要求书的撰写要求；
第70 条“专利发明的技术范围”规定了，说明书和附图是解释权利要求的主要参考依据。第36 条和70 条的规定相结合，构成日本解释权利要求和确定专利保护范围的法律依据。在专利侵权判断过程中对权利要求进行解释时，一方面不能忽视权利要求的解释承担着向第三人公示专利权的效力和客观范围的任务，另一方面，专利的发明技术范围的确定应与发明专利的实质价值对应起来，即对这个发明值得保护的程度进行实质的评价，以确定专利的技术范围。

可以看出，在不同程序中，对权利要求解释的规则是否应采用统一的规则，并未达成一致。如果能建立统一的规则标准，无疑是最理想的状态，权利要求和说明书所呈现的真实含义一致，达成信息传递的一致性且不违背本领域的公知常识，是建立统一规则标准的前提。但在目前的实践中，出于各种原因，往往权利要求和说明书不能达成一致，或达成的一致含糊不清，或仅其中一项有相关信息的呈现，这就导致目前阶段想要建立统一的规则标准尚不成熟，即使多规则的实施确有很多问题的存在，但仍不失为现阶段对权利要求解释的较优选择。

综上，问题的根源实际在申请阶段，这是申请阶段所有参与者应共同承担的。如一项专利申请在撰写阶段，权利要求和说明书就能达成统一，则权利要求的解释具有唯一规则便会应运而生，相信随着行业整体撰写质量的不断提升，这一天终将到来。

对于我国而言，仅在专利法第59 条规定了“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，而该条内容记载于专利法第七章《专利权的保护》，这就导致一部分观点认为该条规定只适用于侵权程序。但是，权利要求的解释应是在各个阶段都存在的，仅从公众利益考虑，一项专利无论在任何阶段都应该向公众呈现清楚的真实含义，如前文所述，应更倾向于在不同的阶段采用不同的规则解释权利要求。基于这两个前提，业内也达成了较为一致的规则[1]：

情形一：对于自造词，如果说明书中有特定的含义，则在授权、确权和侵权阶段均依据说明书中的特定含义；

情形二：对于已知术语或上位概念，如果说明书中有特定含义，则在授权阶段依据通用含义，而在确权和侵权阶段均依据说明书中的特定含义；

情形三：对于功能性特征，在授权和确权阶段均依据能够实现该功能的所有方式，而在侵权阶段则依据实施例的描述以及等同的方案；

情形四：对于权利要求存在的明显错误，在授权阶段会提出“明显错误”的审查意见，而在确权和侵权阶段则依据唯一正确的答案；

情形五：对于权利要求不清楚，无法作出澄清性解释，在授权阶段会提出“不清楚”的审查意见，在确权阶段会以“不清楚”宣告无效，而在侵权阶段则无法对比，导致不侵权；

情形六：对于权利要求不清楚，但可以作澄清性解释，在授权阶段会提出“不清楚”的审查意见，而在确权和侵权阶段则作澄清性解释；

情形七：对于权利要求清楚，但范围太宽，得不到说明书支持，在授权、确权和侵权阶段均以权利要求为准，解释为通用含义；

情形八：对于方法、用途和给药特征等限定的产品权利要求，在授权和确权阶段如果对产品结构和组成不产生影响，则不起限定作用，而在侵权阶段所有特征均需考虑。

上述不同情形对权利要求解释规则的不同，实际上是由于不同阶段的法律目的不同[2]：

（一）授权阶段

授权阶段的法律目的是确定专利申请是否可以得到授权。在该阶段，应给予申请人充分的修改机会，鼓励申请人通过修改尽量完善权利要求，使权利要求与说明书达成一致，从而提高公示价值，降低本领域技术人员解读权利要求的信息处理成本，因此，说明书和附图对权利要求的限定作用相对较弱。

（二）确权阶段

确权阶段的法律目的是确定专利应被授予权利的合理保护范围。在该阶段，由于授权专利已经经过了审查，且在确权阶段的修改自由受到一定限制，所以专利权在没有充分正当理由下不应该被剥夺，应允许专利权人充分利用说明书和附图对权利要求作出合理的解释。这种解释往往是限缩性解释，不仅能够保证对专利权人的公平性，而且也不会损害公众利益，因此，说明书和附图对权利要求的限定作用相对较强。

（三）侵权阶段

侵权阶段的法律目的是判断涉案产品是否落入专利的合理保护范围。专利权的保护范围应限定在不超过其真正技术贡献的最大范围，而真正的技术贡献则需要通过说明书确定，将隐藏在说明书中的含义引入权利要求以对权利要求作出合乎发明目的的解释，因此，说明书对权利要求的限定程度很强。

目前我国在确权阶段和侵权阶段更加倾向于内部证据优先，仅当内部证据不足以确定权利要求的含义时，才求助于外部证据。其中，内部证据是指专利的权利要求书、说明书、审查历史档案等；
外部证据是指所属技术领域的技术字典、教科书、证人证言等。

（一）说明书对权利要求保护范围的限缩

以“具有宽视野的潜水面罩”实用新型专利权无效行政诉讼案②参见北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字523 号和北京市高级人民法院（2003）高行终字第38 号行政判决书。为例。涉案专利权利要求包括一技术特征“镜面：是由正向镜片与两侧的侧向镜片以黏合方式结合而成”。权利要求中对镜片是平面镜片还是曲面镜片并无具体限定，对此，专利复审委员会认为权利要求中的镜片既包括平面镜片，也包括曲面镜片；
而一审法院则认为，虽然涉案专利权利要求对镜片的形状并无限定，但根据说明书的记载，涉案专利的背景技术中，既有采用平面镜片也有采用曲面镜片的，但要实现涉案专利的目的，克服背景技术中存在的缺陷，涉案专利的技术方案必然要采用平面镜片的技术特征，这一点能够从专利说明书及附图中毫无异议地解释，因此，权利要求中的特征“镜片”仅指平面镜片，曲面镜片所构成的技术方案不在涉案专利的保护范围内。二审法院也基本同意一审法院的意见。

这里值得注意的是，说明书的背景技术部分也可以用来解释权利要求。在“离心式送风机及使用该送风机的空调器”实用新型专利权无效行政诉讼案③参见专利复审委员会无效决定VX20200 号，（2013）一中知行初字第2289 号和（2014）高行终字第1126 号行政判决书。中，对于涉案专利权利要求1 中“钟形轮廓的锣鼓”一词的解释，最高人民法院认为，涉案专利在说明书背景技术部分对钟形结构进行了介绍，虽然其位于说明书背景技术部分，但记载在说明书背景技术部分的内容并不必然是已经公开的技术，不能被想当然地当作现有技术，本案中并没有相应的证据支持。而且在本案中，就钟形轮廓的轮毂来讲，本专利并没有在背景技术所公开的轮毂形状的基础上进一步作出改变，即由专利说明书的内容来看，本专利采用了背景技术部分所介绍的钟形轮廓的轮毂。因此，本专利说明书中记载在背景技术部分的内容可用于解释权利要求，“钟形轮廓的轮毂”这一技术特征可以解释为所有具有近似钟形结构的轮毂。

至此，不难看出，对于一项专利的保护范围的限定，说明书所起的作用并不小于权利要求书，尤其在确权阶段和侵权阶段，即使在限定效力相对较弱的授权阶段，也有修改不能超原始文件记载范围的要求。这就要求一项申请在撰写阶段，权利要求书与说明书应予以相同的重视程度，甚至在权利要求具有能够引出解释的关键词的情况下（即非后文提及的无中生有的情况），说明书的重要程度可能要超过权利要求。

那么在利用说明书解释权利要求时，应遵循最为基本的一个原则，即“不能无中生有”。解释权利要求的首要条件仍是要以权利要求中限定的技术特征作为基础，不能将权利要求中没有而仅在说明书中予以描述的内容解释到权利要求中，一方面不能以此区别现有技术，通过对权利要求进行事实性修改而损害公示作用，另一方面也不能以此不合理地限缩保护范围而损害专利权人的利益。

这就在撰写阶段映射出两个关键：第一关键是，权利要求中一定要有记载与体现核心技术相关联的词语或语句，甚至仅是一个字，如此才能为利用说明书解释权利要求打下被允许的基础。即使以最不理想的情况来考虑，当在撰写阶段绞尽脑汁也无法找到合适的描述时，哪怕用明知不清楚的词或自创词，也应考虑记入权利要求；
第二关键则是，充分利用说明书表达方式更加自由的特点，完整呈现真实意图，尤其在已经预计权利要求可能存在某种缺陷或歧义时，更应该通过说明书予以澄清，与发明目的和真实技术方案达成一致，例如对上述明知不清楚的词或自创词作出详细的解释。换言之，说明书刨去清楚呈现发明目的、技术方案和技术效果等基本职能，其重要作用还体现在消除权利要求存在的缺陷以及进一步明确与现有技术的区别。

简言之，对于技术特征，权利要求需要“有”，而说明书需要“透”。

（二）仅凭权利要求限定困难的技术方案

在实践中，确实存在一些特殊的情形，难以在不损害保护范围的前提下仅用权利要求完全清楚地表达与现有技术的区别。下面举一个非常简单的例子，如图1 所示，箭头上方示意出现有的技术方案，箭头下方示意出改进的方案。

图1 现有技术及改进方案

现有技术是在一个平板构造出向上凸出的凸台，改进方案是在平板构造出向下凸出的凸台，很明显这是两个完全相反的技术方案，如果不经过深思，可能权利要求会如此限定“平板构造有向下凸出的凸台（当然，这里的“向下”只是为了便于理解案例，通常实践中在权利要求里不会用具体的上下方向进行限定）”。由于在撰写时可能会将交底材料中的方案不自觉地代入，看完交底中的改进方案可能不会觉得有什么问题，但实际上此时出现的问题是，凹凸是相对的结构，现有技术的平板中部设置了向上凸出的凸台，那么左右两侧自然形成了向下凸出的凸台，至此，问题逐渐显现出来。如果将改进方案的附图在既定印象中删除，仅看权利要求的文字限定，上述限定的特征“向下凸出的凸台”。其文字上的限定并不能与现有技术中左右两侧的结构形成区别，而我们又不能在权利要求中限定“将平板原来向上凸出的凸台改为向下凸出的凸台”，如果要仅凭权利要求作出区别，势必要加入一定位置、参照、其他结构等关联特征，这无疑会对保护范围造成不可预估的影响。这种情况下，说明书就应对此形成足够清楚的描述，尽量在权利要求中加入最少的额外特征，甚至不再加入额外特征，然后结合说明书使本领域技术人员足够清楚地了解改进方案与现有技术的区别。

（三）不同说明书描述对同一权利要求保护范围的影响

以“201810275506.1”实用新型无效案为例，该专利经过了多次无效，从该案中延伸一些假设，讨论：对于同样的权利要求，如果说明书描述不同的内容会对权利要求的解释产生何种影响。

该专利涉及一种颈部按摩器，大体结构如图2所示，其权利要求记载有“电脉冲发生装置设置在手柄内以增加手柄的配重”，假设把技术效果均定为使电极与颈部更好地贴合，针对其中“配重”这一特征的解释，假设说明书记载下面四种不同的内容，则在无效程序中会形成何种解释。

图2 颈部按摩器大体结构

第一种：通过将电脉冲发生装置的位置改为设置在手柄中，增加了左右两个手柄的配重，使左右两个手柄保持平衡，从而利于颈部按摩器的左右平衡，提高了颈部按摩器佩戴的稳定性，以使电极与颈部更好地贴合。

说明书采用第一种描述的情况下，在说明书的语境中，对于权利要求中的“配重”会被解释为利用电脉冲发生装置的重量保持左右两侧手柄平衡。

第二种：通过将电脉冲发生装置的位置改为设置在手柄中，增加了颈部按摩器前部手柄的配重，使手柄与后部的主机保持平衡，从而利于颈部按摩器的前后平衡，提高了颈部按摩器佩戴的稳定性，以使电极与颈部更好地贴合。

说明书采用第二种描述的情况下，在说明书的语境中，对于权利要求中的“配重”会被解释为利用电脉冲发生装置的重量保持颈部按摩器前后平衡。

第三种：通过将电脉冲发生装置的位置改为设置在手柄中，由于手柄在整个颈部按摩器上的位置位于颈部按摩器的前部，如此增加了颈部按摩器前部的配重，使颈部按摩器在佩戴时其前部相对于后部形成下倾的形态，结合颈部前倾的常态，能够使颈部按摩器后部的电极与颈部更好地贴合。

说明书采用第三种描述的情况下，在说明书的语境中对于权利要求中的“配重”会被解释为利用电脉冲发生装置的重量使颈部按摩器前部的手柄下倾。

第四种：说明书对此没有任何描述，在该情况下，则会将权利要求中的“配重”解释为其通用含义，即利用重量保持平衡。

通过上述四种说明书不同的描述方式，可以看出，对于同样的权利要求和同样的技术效果，不同的说明书内容可能会对权利要求形成不同的解释，从而影响保护范围，在授权、确权和侵权阶段直接影响技术特征的比对，最终出现完全不同的对比结果。

对于专利各种制度和规则的建立，首先应建立在专利法立法之初本意的大前提下，平衡专利权人与社会公众的利益。在不影响本意表达的前提下，专利权人在形成申请文件时存在的缺陷，应当给予一定的解释权利，但由于公众不可能随时关注所有专利的所有阶段的限缩解释，因此这种限缩解释在公众阅读原始文件时就应当是被理解的。相应地，如果缺陷的严重程度已经影响了真实本意的表达，这种后果则不应由公众承担，且这种误导公众的行为应是被尽快制止的，错误的引导将会阻碍科技的创新和实施。

在实践中，应当鼓励申请人采用“一针见血”式的描述，而并非普遍认为更好的冗余式描述，这会导致阅读者无法准确、迅速地了解发明创造的核心。作为申请人或专利代理师，应充分利用权利要求书和说明书的各自特点，尽可能地达成信息呈现的一致性，如此也有助于权利要求解释在不同阶段的规则的统一。

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