陈 全 真
(南京大学 法学院,江苏 南京 210093)
平台是提供信息、商品以及资金交换的实体或虚拟场所。现如今,平台交易已从中介者转变为主导者,“平台商业生态系统”[1]是企业经营的主要领域。和传统企业不同,商业生态系统是为大量客户以及为客户提供商品或服务的各类主体构成了一个相互依存的系统。对于经营者而言,正是因为有了大量的用户,平台商家愿意入住;平台商家越多,用户数量也持续增加,平台价值得以提升。
商业的属性在于盈利,平台企业要想持续盈利,须维持良好的商业生态系统,通过制定规则和维护秩序以保证交易安全和公平。可以说,数量庞大的平台参与者和消费者是平台生态系统持续发展的动力,完善的交易规则是平台生态系统运行的制度保障,大数据和互联网技术是平台生态系统运行的技术支撑。当平台参与者和消费者信息不断累积,其掌控的数据规模不断扩大,权力出现扩张,导致超大型平台企业的身份发生质变。正如有论者所言,平台用户就像最底层的搬运工,深陷于这种商品意识形态的泥淖,他们虽然怀揣着成功的梦想,但却无形中为平台所利用,提供着免费的数字劳动,平台企业充分地榨取最大化的数字劳动剩余价值[2]。以此来看,平台具有双重身份:一是市场交易中的商主体——政府管理的对象;二是市场运行的建构者和维护者,规模扩张带来的巨额利益使平台企图通过制定规则、行使监管权以及处理纠纷掌握一种“准公权力”。
虽然平台准公权力扩张的同时,其局限性正逐步显现,但是个体在保留自身特征的同时,还与其他成员在不同范围和程度上具有共性,从而具备广泛的合作前景[3]。平台作为商业生态系统的构筑引领者,所要达到的经济目标是实现交易安全、公平和效率的提升,这和政府干预的目标不谋而合。如果行政机关和司法机关能充分利用平台优势引导平台由自治向“政府—平台”共治转型,无疑能够在节省治理成本的同时提升治理水平。因此解决问题的根本在于,如何实现各方主体的有序参与、价值分配;如何化解平台权力与政府权力的冲突。本文分析平台权力扩张的成因,探索政府—平台“软硬协同”治理模式,将平台自治向共治迈进,确保平台经营者在追逐私利的同时行使好“准公权力”,以期实现平台运行法治化。
我国平台经济兴起于1994～2000年的互联网第一次发展浪潮。起初,互联网平台均是以被动、中立的姿态为市场主体提供交易场所和机会,而且由于此时平台经济发展处于起步阶段,不宜过分要求平台对潜在的违法交易行为负担较高的注意义务,否则会阻碍平台经济的发展。原《侵权责任法》还专门设置了“避风港规则”和“红旗规则”作为平台的免责条款,即使平台经营者对于相关的侵权行为投诉未采取任何措施,仅意味着其不享受上述免责条款的庇护,但绝不意味着其要承担责任[4]。司法实践也与立法保持一致的立场,当消费者一同起诉平台和平台经营者,法院一般将平台经营者认定为责任主体,平台原则上不承担责任。但近年来平台开始构建商业生态系统,并一举成为生态系统的主导者,更有少数超级平台实现从交易中介者、场所提供者到市场秩序建构者和管理者的转型,其在社会经济发展中所扮演角色的重要性丝毫不亚于政府,而平台追逐私利的本性又驱使其做出损害市场运行秩序的行为。他们在获取巨额商业利益的同时,将平台参与者和消费者置于更为不利的地位,一些平台开始滥用自身优势地位实施垄断、打价格战、侵害用户权益等,此时再一味地坚守“避风港规则”和“红旗规则”似乎难言公平[5]。理论界也开始注意到互联网经济发展中平台的主导性地位过高所导致的一系列弊端,故呼吁平台企业应当承担更高的注意义务和更重的法律责任[6]。最为典型的是学界普遍认识到,平台已经不是曾经“避风港规则”所预设的被动、中立的网络服务提供者形象,而是完成了从中介者到管理者的角色转变,并通过制定规则、解释规则以及适用规则来维护市场交易秩序,以提高平台的规范性和盈利能力。这和普通的实体交易场所并无本质区别,应当适用实体经营性场所的规定承担安全保障义务。
诚如上文所述,平台责任确有强化的必要,平台商业生态系统的健康运行需要平台经营者履行更高的注意义务。但现阶段的平台已经代替政府履行一部分行政管理职能,开始掌握一种“准公权力”,平台定位和功能的转变在引起社会治理理念变迁的同时,还重构着社会治理结构,平台的权责关系也必然会在全新的社会治理结构中再次达到平衡。即在“权责一致原则”下,政府赋予平台义务或责任越重,平台履行义务或责任所需要的权力就越大[7]。因此,平台经营者注意义务的提高或责任负担的加重,也必然意味着平台权力会出现泛化。
在越来越重的合规压力下,平台经营者开始利用其优势地位在用户准入、身份认证以及数据信息获取方面寻求更为有利和便捷的管理方案[8]。较为普遍的做法是,平台经营者利用规则制定者身份,在平台参与者进行注册时,必须无条件接受平台服务协议,自愿接受平台审查和管理才能获得准入资格。一旦平台参与者适应了其运营模式,由于经营习惯和经营成本的考量,平台参与者只能遵守平台规则,否则就面临被逐出市场的风险。平台在进行软件设置时,除非用户在隐私设置中选择不公开,否则默认为用户个人资料和注册信息自动公开[9]。平台参与者与消费者通过访问平台寻求基本的商业连接,而平台经营者则通过用户访问聚集数据信息以维持竞争,数据访问协议由此生成。动辄几十页、上百页的数据访问协议和隐私声明对于平台参与者和消费者而言,点击“同意”是其唯一选择。但正是这份充满了技术语言的数据访问协议中潜藏着颇为广泛的平台权力[10]。消费者在享受便捷和保护隐私的矛盾中难以做出抉择,相当一部分群体一边声称个人数据安全很重要,另一边却随意地、不知不觉地交出数据控制权[11]。平台经营者利用技术与合同的双向控制,以一种几乎察觉不到的、默认同意为前提的形式,将自己的权力逻辑施加到了平台内用户的行为准则之上。
如果说数据资源的占有和运用构成了平台权力生成的基础,那么义务或责任的加重就是平台权力泛化的直接推动者。平台通过制定带有强制性的服务条款,将其设置的用户准入条件、信息收集、数据控制以及行为处罚合法化,即便用户被要求让渡部分权利、被加重义务以及被平台处罚,也没有讨价还价的余地,甚至连救济方式的选择也必须遵循平台既定的规则。平台经营者上述做法的实质,是将平台企业合规压力以及经营不善的法定风险“瓜分”给了平台参与者,通过权力范围的扩大降低了自身的履责压力和负担。因此可以说,政府对平台经营者所施加的较高的注意义务和较重的责任负担,正在以一种技术语言定义行为参数的方式转移给平台参与者和消费者,技术架构正以一种不可拒绝的态势支配着用户的行为方式。随之而来的是,平台参与者被强制“二选一”、被掠夺性定价,消费者隐私被泄露、个人信息被侵犯等等。
回眸历史,每一次重大的技术革新在增进社会公众福祉的同时,也潜藏着未知的风险,传统行业的利益格局以及政府的监管方式都遭受着严峻的挑战[12]。在线下交易时代,平台的功能仅限于为商品或服务提供者、消费者提供交易场所,政府可直接面向实体经营者行使监管权,以维护市场秩序。但进入到平台经济时代,依托大数据和互联网信息技术优势,平台经济的规模不断扩张,迸发出巨大的网络效应。政府监管权的触角已无法顺利延伸至平台参与者,全新的交易场景和交易模式使得政府的监管权面临着更为严峻的挑战。
首先,在平台经济监管中,政府面临着跨越监管边界的困境。平台经济的发展正逐渐模糊平台治理和政府治理的边界,这就意味着平台经济的监管已跨越政府属地监管责任的传统边界。线上交易模式的兴起在提高交易效率的同时,也使得经营者的违法交易行为更易实施。传统监管模式下难以准确掌握经营者信息,对于频繁发生的线上交易违法行为难以及时查处,交易数量的不断猛增与监管资源的有限性矛盾日益扩大。当政府监管遭遇“天花板”制约,即便政府调集所有监管资源,也无法有效监管所有网络交易违法行为,此时监管者可能还会遭遇“不负责任”的骂名[13]。与政府传统监管相比,平台企业主要通过大数据和互联网技术的运用对平台参与者的准入、考核以及消费者数据进行收集和反馈等,来实现平台参与者和消费者之间信息的有效对接,进而实现监管效果。另外,互联网经济的外部性和多维属性决定了其功能的多样化以及场域的复杂化,一家互联网平台的正常运行可能需要其他若干个平台配合,平台跨行业经营模式意味着对平台参与者的监管责任分属于政府的不同部门,这就要求政府必须实现跨领域、跨部门和跨区域监管[14],然而不同部门对互联网技术、市场秩序以及违法性认定不尽相同,在面对同一违法行为时,多个部门可能会争夺管辖权、重复执法,这同样会导致政府执法效率的降低和监管成本的提高。因此,互联网平台多维属性的演化已经实质造成了监管部门职权分散、职能重叠以及执法标准不一,从而引发大量的权力冲突和行政不作为现象,此种行政规制困境显然不同于单纯的跨行政区域的公共事务给行政管理带来的困境,而是呈现出跨行政区域边界、跨行政部门边界、跨行政监管边界的多元化特征。
其次,监管规制工具选择困境。社会治理的核心在于政府在监管中对规制工具的选择。由于平台经济的共享性特征,极少涉及“经济租”或“自然垄断”的问题,因此在面对平台经济中的市场失灵现象时,政府主要采取“事前批准”等“命令—控制型”规制工具[15]。此种规制工具的典型特征是,政府干预程度较高,多重视强制功能而忽视激励功能,重视违法行为的事后处置而缺乏预防功能。这种非预防性、非系统性的监管不但使平台负担较高的违法成本,而且过于严苛的事后处置规则反而会导致平台放松对平台参与者的监管力度。严格的规制会减少平台参与者,造成平台价值的贬损,因此越严苛的事前批准制度,越容易导致平台企业的违规。尤其是平台企业目前缺乏成熟的监管手段,事前监管主要依靠政府进行,而政府面对数量剧增的平台参与者,无法做到逐个审查,出现了虚假执照泛滥、平台权力扩张和腐败等问题。
针对传统政府监管模式的一系列困境,互联网平台在新业态领域“砸钱圈地”,汇集数以亿计的用户,逐步累积平台数据,形成技术先占和规模化优势,他们先是获得平台参与者和消费者的普遍认可,而后在法律真空地带进行自我赋权,一边倒逼政府认可其运行模式并调整相关规则,一边凭借其市场构建者地位和资金、技术优势在平台商业生态系统内部制定规则、解释规制和适用规则,从而具有了规则制定权、违规处罚权和纠纷裁决权。比如滴滴平台创设了滴米规则,淘宝创设了规则众议院、闲鱼小法庭等,大量技术化的规则赋予平台技术规制权,如通知删除、强制下架、罚款、扣除押金、限制用户权益、封号等[16],这就形成了技术权力化倾向。平台企业已经改变政府直接面向市场主体进行监管的治理格局,形成行政监管的隔层,以至于行政执法的触角无法直接触及互联网平台参与者和消费者[17],平台从而成为事实上的互联网经济引导者和治理者。历史不断地证明,自由放任的经济环境不会给商业生态系统的运行带来好的结果,只会造成市场运行秩序的紊乱。互联网技术的发展不但没有弥合信息鸿沟,掌握数据资源和网络话语权的平台企业,又加剧了数字不平等,表面上看似形成了一种多方参与的共治机制,但平台运行的数字化可能会打造一种垄断程度更高的市场模式[18]。随之而来的是,平台生态系统的运行秩序受到威胁:其一,平台大数据杀熟屡见不鲜,消费者个人信息、隐私遭到泄露,个人信息安全遭遇前所未有的威胁;其二,当数据资源被少数超级平台垄断或控制,其他平台将缺乏创新的动力,整个平台生态系统的生长潜力遭受制约,消费者多样化需求得不到满足,交易效率势必大打折扣;其三,少数超级平台滥用市场支配地位对入驻商户附加不合理条件,实施“二选一”,搭便车以及从事掠夺性、控制性行为。比如阿里巴巴在网络零售平台服务市场实施“二选一”的垄断行为[19],违背最初承诺向中小电商变相收费,百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果,出现“勒索营销”等。可以说,平台权力的非理性扩张在削弱平台凝聚力和生长潜力的同时,还损害了交易的安全、效率和公平,平台生态系统的健康运行遭遇前所未有的挑战。
诚如前文所述,平台责任加重和政府监管失灵共同导致了平台权力出现非理性扩张,进而导致平台商业生态系统内交易的安全、效率和公平受到损害,平台自治似乎走到了尽头。然而平台规则所呈现出的两面性特征决定了平台与政府具有广泛的合作前景。一方面,平台规则如市场准入规则、运营管理规则以及纠纷处理规则等,在制定和实施过程中承继了“民间软法”的固有缺陷,带有一定的价值偏好,解纷效力有限,不具有国家强制力以及缺乏公信力等;另一方面,平台规则存在的问题与局限,并不影响它在“互联网+”时代实现“软法之治”的使命,如何通过制度的协调来弥补平台规则所具有的缺陷才是关键所在。平台与监管部门虽然在职能、地位等方面存在显著差异,但却有着维护平台参与者和消费者合法权益、维护平台商业生态系统健康运行的共同意愿。在这种共同意愿下,处于科技创新前沿地带的平台经营者,可根据自身运营模式探索自律秩序并制定平台规则,这些“软法”虽不具有国家强制力,但却可以在“硬法”不能及时回应新业态问题、不能有效规制平台交易违法行为的情况下,先行规制交易关系和厘定权责关系,建构平台交易的新秩序,或者为行政机关(司法机关)处理平台纠纷提供规则源泉和案例样本,甚至最终转化为国家“硬法”。于是,在软硬规则趋同中平台与政府实现相互赋权、相互塑造,形成一种“软硬协同”的平台经济治理模式。
智慧社会的一个最重要的特点就是,智能互联网技术推动下的社会治理理念的变迁,即从政府主导型的社会治理理念转向共建共治共享的社会治理理念。从党的十六届五中全会开始,“社会建设”即纳入国家治理的总体框架中,国家开始重视社会力量在社会建设中的作用。特别是近年来数字化和智能化的进一步融合发展,曾经取得巨大成就的政府主导型社会治理方式正面临新技术的挑战。平台经济正在走上历史舞台,人们迎来一个“无分享不生活”的时代,人们对物的观念从过去既求所有又求所用,转变为不求所有但求所用[20],市场秩序越来越多的在平台商业生态系统内运行,平台“软法”开始对硬法形成挤压,对政府监管形成隔层。在这种情形下,亟须转变社会治理理念,探索社会治理的新模式。为此,党的十八届四中全会从社会治理领域发起一场广泛而深刻的变革,旨在推进多层次多领域依法治理[21],进而打造共建共治共享的社会治理格局。随后,党的十九届四中全会不但将共建共治共享的社会治理理念上升为社会治理制度,还进一步要求“建设高标准市场体系,完善公平竞争制度,强化市场自律秩序”,其中平台“软法”治理自然责无旁贷[22]。社会治理理念已经开始从政府主导的单向治理,转向政府和平台共同参与的“软硬协同”治理[23]。
随着社会治理理念的变迁,传统的社会治理结构逐渐暴露出更多的局限。传统的社会治理架构是以“政府-公民”为主线的二元结构,这种被动的、单向的管理或治理模式已难以适应社会客观现实的需要,社会治理架构开始从传统的二元结构转向“政府—社会力量—公民”为主线的三元结构,形成“政府权力—社会权力—个人权利”的新型社会治理架构,更多的社会力量如数字经济平台开始参与到社会治理中来。社会治理理念的变迁引起了社会治理结构的转型,即政府主导的单向治理结构转变为政府与平台共同参与的“软硬协同”治理结构,这就意味着政府与平台应当寻找一个最佳定位,共同实现平台经济的良好治理。
在平台经济治理中,政府与平台的最佳定位是:作为监管主体的政府同时也是平台经济的发展者,既需要守护好交易安全、效率和公平的底线,又要发展好平台经济。具体而言,政府应当保持开放的态度,将部分监管权交由拥有技术、资金优势的平台经营者,放手让平台经营者进行“大众创新、万众创业”,不但契合技术理性,也有助于监管目的的实现。质言之,对于政府部门而言,将平台经营者作为监管对象,对随时出现的风险和问题进行适时防控和监管,可以有效解决平台参与者过多导致监管力量不足的问题。对于平台经营者而言,作为信息壁垒的打破者、市场交易秩序的建构者,一方面能够实时掌握海量用户的情况,并可对突发状况进行直接管理,管理手段也具有多样性,除了注销账号、扣除保证金等强制措施外,还包括调整价格结构、调整信用评级等;另一方面,平台内交易秩序的良好运行也是其喜闻乐见的,其有足够的动力行使部分监管权来保障平台生态系统的健康运行,以提高平台交易额度,从而获得更多的商业利润。由此可见,“软硬协同”治理理念是一种以政府和平台经营者平等参与、行为协同和利益互惠为基础的社会治理理念,其更加强调政府与平台经营者在社会经济治理中的共同意愿、共同目标,在尊重双方个性的前提下,使得平台治理成效更加显著[24]。
前文提及,平台权力来源于用户服务协议,即平台用户通过让渡其部分自由和权利,与平台经营者达成合意而产生,而后该权力不断扩张,最终实现对公权力的部分替代。因此,平台规则在具有市场化特征的同时又嵌入了科层化因素,从而具备科层与市场的双重属性,其性质介于权力与权利之间,既强调刚性管理,也注重市场的柔性调节。这就不难解释为什么平台经营者一方面必须遵照用户服务协议和平台参与者保持合作,另一方面又必须对平台参与者的经营行为进行监管。平台商业生态系统的健康运行必定要有平台自治,而平台自治必须遵循法治化路径。作为平台市场的建构者和主导者,平台经营者制定出的规则,既应当保证平台参与者在市场交易中公平竞争、平等协商,形成良好的市场运行秩序,又要保证平台参与者自愿接受平台经营者的监管,以满足平台合规要求。
平台生态系统的健康运行有赖于制定良好的市场规则,这份规则应当至少包括市场准入规则、运营管理规则以及纠纷处理规则,上述规则在实施中均体现了市场和科层两种因素,是“软硬协同”治理模式在平台实际运行中的体现。
传统市场准入制度由政府职能部门负责实施,政府部门接受申请并核验市场主体的相关资质,这种科层管理模式导致审批较为严格,市场准入门槛高,长期以来都存在市场主体抱怨的“审批难”问题。而完全市场化的准入方式虽然可将审批成本降低,却会导致大量不符合经营资质的市场主体入驻平台,致使平台野蛮扩张,给消费者和平台本身带来危害。鉴于此,目前国内多数平台开始采取一种科层化和市场化相结合的市场准入机制。平台企业的审核往往相对宽松,商家无需办理繁杂的审批手续,只需要在线提交相关材料,签署平台企业制定的用户服务协议,自愿接受平台监管,即可入驻平台。这种兼具科层化和市场化的市场准入机制既实现了监管目的,又能提高审批效率,保证了平台市场的活力。
平台运营管理规则同样体现了科层化与市场化的有机结合。就平台参与者的经营行为是否合规而言,如果完全按照传统的科层制管理模式,应当由监管部门按照“双随机”的抽查机制对入驻商家进行抽查。但平台企业的跨行业、跨地域经营模式,往往造成同一入驻商家的监管责任分属于不同的监管部门,单一的科层制管理模式无法有效协调各部门工作,监管效力大打折扣。平台企业则可以直接依据用户服务协议,灵活采取注销账号、扣除保证金、调整价格结构、调整信用评级等手段实施管理,既具有政府监管的刚性,也具有市场调节的柔性,确保了平台市场秩序平稳运行。
在纠纷处理方面,平台通常会制定交易纠纷处理规则,包括违约认定规则、处理规则、赔偿规则等。表面上看这和普通的线下市场交易中的违约规则并无二致,但实质上平台制定的该种规则同样嵌入了科层化的因素。比如,淘宝平台自行制定的违约认定程序和标准:淘宝可依据用户数据及其与其他用户数据的关系来认定构成违约,且用户有义务对自身的数据异常进行举证和作出解释,否则会被认定为违约。概言之,平台参与者是否构成违约以及如何承担违约责任,平台纠纷处理规则自有一套论断。不仅如此,倘若平台参与者构成根本违约,淘宝还可以直接划扣资金、查封账户、终止提供服务。可见,平台纠纷处理规则不但继承了传统线下交易市场化规则的特征,其具有的科层管制特性也是十分明显的。
综上所述,“软硬协同”的平台治理模式来源于社会共治理念,在此种社会治理理念下,政府与平台应当寻找一种最佳角色定位,即平台规则与监管规则相互赋权,平台规则市场化和科层化有机结合。如此方能克服平台规则“软法之治”的固有缺陷,真正起到市场构建和市场规制的双重功能,平台“软硬协同”的治理愿景由此可以落地。
平台经济的发展历程表明,平台自治是必要的但不是万能的。从市场准入到运行管理,再到纠纷处理,平台规则所暴露出“民间软法”的一系列弊端,比如缺乏外在强制力,带有价值偏好以及解纷效力有限等,导致其不可能依靠单一自治实现平台生态系统的健康运行。因此,平台权力虽具有类似政府监管权的性质,但却不能独立运作,仍然需要依托于政府的公共性权力来促成经济目标的实现。也就是说,从外部来看,平台经济的逐利本质决定了平台权力具有天然的扩张性,其发展离不开政府的合作,政府应当在必要的时候及时主动地行使监管权[25],实现平台规则(软法)与政府监管规则(硬法)的有效对接;而从内部来看二者又具有明确的分工,平台企业具有资金和技术的优势,在监管动机上具有更强的主观能动性,在技术手段上也可以实现更为直接的管理,相比于政府监管具有更为明显的优势,此时政府监管应尽可能自我克制,只在必要时对平台作出纠正性的干预,而不去触碰它们已经形成的自律性规范和秩序[26]。
首先,在市场准入方面,政府应当鼓励平台建立私人规制秩序。平台作为平台市场规则的建构者和执行者,在平台经济治理中发挥着主导性作用,而平台准入规则的严苛程度和执行力度直接决定着平台企业的市场活力,平台如果忽视监管会引发产品或服务的质量问题,从而造成用户流失,引发媒体负面评价,甚至受到政府的行政处罚,最终损害自身的商业利益。在此种情形下,政府监管应当退居二线或者降低市场准入门槛,鼓励平台发挥主观能动性,以市场化手段对市场主体进行甄别。具体而言,平台可在以下两方面建立监管规则:其一,平台之间进行平台参与者数据共享,建立平台参与者市场信用评价体系和不合规用户的过滤机制。比如某一平台参与者在某一平台实施市场交易违法行为,则该平台可根据违法行为的严重程度和实施频度,将其数据共享至违规用户数据池,数个平台均可运用算法和大数据技术来甄别、屏蔽违规用户,达到从源头上消除市场交易违法行为的目的。其二,对平台参与者设定一定的准入标准。比如设定注册资本、资质认定标准以及组织规模标准,或者达到某种客观标准后可以参加公开竞标等。政府监管部门所要做的就是让平台经营者自行把握市场准入门槛,减少公共规制中的行政审批,不定期地对平台经营者本身经营情况进行合规监管以及对平台参与者进行合规抽查。
其次,在平台运营监管方面,由于平台所具有的数据资源优势,相较于政府监管,平台监管的优势更加明显。平台作为数据掌控者,而用户却不知晓其在平台上留下了数据痕迹,也不了解自身数据被窥探的程度,这种数据不对称存在于平台与用户之间,也同样存在于平台与政府之间。政府若要实现对平台的有效监管,就必须鼓励平台在运营管理方面积极运用数据集聚优势实现自我管理和监督。利用大数据技术识别、分析海量用户数据,筛选出伪造数据,提高交易的安全度。阿里巴巴的智能打假是这方面的典型案例,其借助人工智能与大数据技术开发了“知识保护科技大脑”,来打击平台生态系统内出售假货、盗版、山寨等违规交易行为。从阿里巴巴最近两年的平台治理年报来看,自从采用人工智能与大数据技术对平台运营进行监管,被消费者举报删除的疑似假货链接数量和被行政机关要求协查的知识产权侵权案件数量均出现大幅度下降。因此,在平台运营管理方面,平台的私人监管相较于政府监管具有明显的信息优势和技术优势,且监管成本降低的同时还提升了监管成效。此外,平台市场运行中会出现平台参与者利益格局不断转变、市场价值此消彼长的情况,平台可以根据市场运行状况和平台参与者的市场竞争态势,及时作出利于实现价值最大化的策略安排[27]。这是因为,平台规则具有“软法”的一般特性,其修改并不像“硬法”那样需要经过复杂的利益衡量和遵循严格的法定程序,通常来讲,只要平台经营者可以把握好平台规则科层与市场的结合度,既可以单边主导用户服务协议中格式条款的修改,也可以邀请平台参与者共同更新平台规则,从而及时修改和完善平台规则体系。
最后,在事后监管中,应当根据平台用户违规行为的严重程度来选择平台介入还是监管机关介入。平台的私人规制主要是采用技术化和市场化的手段,比如没收保证金、注销账号、强制下线等措施,这些手段不但灵活、成本低,对违规行为也可以及时做出反应。比如说,美团外卖对违规商家实施强制下线,并且建立持续更新的违规商户公示栏。相较于平台私人规制而言,政府监管的实施方式是依靠一系列政策、法律文件对违规商家进行行政制裁,一般都要事前调查取证、需要相当的时间成本和金钱成本。尽管平台私人规制措施较为灵活,但由于不具有行政执法权,对于重大的违规行为不具有威慑力,况且大多数用户的违规成本较低,监管效果不明显。因此,仅仅依靠平台经营者的事后监管尚不能达到较好的监管成效,对于一些重大违规交易行为,监管机关必须及时介入,直接针对实施重大违规交易行为的用户进行行政制裁,以解决平台事后监管的不足。总的来说,在事后监管中,监管机关可以利用其职能优势、利用强硬的监管规则来弥补平台私人规制的弱势,进而提升平台治理的效果。
“软硬协同”共治局面的达成不仅在于过程层面,还在于平台和政府(法院)在结果层面实现共治,即平台治理在过程和结果达成了“软硬协同”共治的局面。对此笔者认为,共治的过程不仅要有政府部门的参与,还要有司法的参与。在平台自治不能解决纠纷时,司法权就应介入其中对平台进行协助治理,这种“协助”理应也属于共治的范畴。因此,平台市场秩序的维护者不仅包含监管机关和平台本身,司法机关亦应在日益增多的平台纠纷中不断摸索实践经验,为平台经济治理提供司法应对。至于司法机关应如何介入平台自治,仍是一个颇为重要的问题。本文认为,原则上,司法机关应当尊重平台自治,不对平台规则的合理性做出过多的评价,甚至是实质性审查;例外情况下,司法机关应主动彰显其最后救济者的身份,对平台自治不足或过度自治导致的一系列问题及时做出司法回应。
“部分社会论”认为,“有社会,就有法”,“部分社会”内部发生的纠纷,国家法律不宜直接介入,应当先根据其内部自治性的规则去解决[28]。平台作为一个商业生态系统,其内部发生的纠纷亦有科层化和市场化的平台规则作为处理依据,且可以通过技术化的手段保障平台规则的实施,就此而言,司法审查权确实不宜过多干预平台自治。此外,表面上看平台规则是由平台经营者负责制定,亦是由平台经营者负责实施,但平台规则作为“用户服务协议”的转变形式,本质上是平台参与者在个人自由和接受平台管控之间进行权衡的结果。平台参与者若不能接受某平台的用户服务协议,完全可以投靠其他平台;平台经营者为了维持平台规模和活力,也会制定较为公平合理的规则,双方始终在市场利益博弈中维持平衡[29]。因此,司法审查权对于市场这只“看不见的手”应当保持必要的克制,亦应当对平台经营者的自治手段保持足够的谦抑和尊重,不宜对平台规则的合理性主动做出评价甚至是实质性审查。
值得一提的是,现行司法实践中的裁判规则和理念开始逐渐顺应平台自治的趋势,重视平台在市场建构、市场规制以及市场促进中发挥的重要作用。法院在相当一部分判决中指出,对于平台用户服务协议的内容予以肯定和支持,仅对平台规则进行形式审查。例如在杨某某与北京途歌有限公司合同纠纷中(北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初38051号民事判决书),原告主张《TOGO用户服务协议》中的格式条款无效,法院经审查认为,该用户服务协议是经由双方协商一致签订,当事人应当按约履行;途歌公司提供的格式条款并未免除自身义务、加重对方责任或排除主要权利,特别是该公司采用合理的方式提醒用户认真阅读协议,原告作为完全民事行为能力人,视为其知晓并自愿接受上述条款的约束。在上海京东才奥有限公司与蔡某某网络购物合同纠纷中(上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终5227号民事判决书),因平台系统监测到用户订单为“异常订单或经销商订单”,上海京东才奥公司根据用户服务协议取消了该订单,对此法院认为取消订单符合用户服务协议的约定,也不违反法律法规的规定,因此取消订单合法有效。在北京京东世纪贸易公司与厦门瑾茹公司服务合同纠纷中(北京市第二中级人民法院(2020)京02民终4491号民事判决书),法院指出《京东开放平台总则》对积分管理、违规申诉等进行了明确规定,厦门瑾茹公司作为平台参与者,在打算入驻京东平台时应充分了解京东平台规则,尤其是与自身利益密切相关的条款,并在慎重考虑且认可京东平台规则的基础上服从京东平台的管理。上述案件均表明,法院将平台规则的基础形态——用户服务协议,认定为双方的合意,只要平台尽到了告知义务即认为用户服务协议有效。再如,在广州画景服饰与上海寻梦科技的合同纠纷中(上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6286号民事判决书),法院对平台依据用户服务协议所创设的“消费者赔付金”制度予以肯定,并指出此种处罚措施是平台新型管理方式,更利于保护消费者利益,是平台在新型支付模式下对消费者保护模式的积极探索,应予支持。从该案可以看出,司法机关对于平台自治的态度不仅停留于认可用户服务协议的效力以及尊重平台规则的合理性上,还鼓励平台根据其自身特点更新管理方式和手段,引导平台治理模式推陈出新。
相当多的案件表明,平台通过制定科层化和市场化的规则,辅之以技术保障措施,实现了平台经济的良好治理,即便是发生了平台纠纷,平台规则也可以及时有效地进行处理,法院对平台的处理结果亦保持足够的尊重。但平台规则的制定目标是实现商业价值最大化,平台追逐私利的本性与平台市场所牵涉公共利益的矛盾仍然存在,不少平台经营者为了维持平台规模,放宽商家准入限制,从而导致平台市场上商品或服务质量低劣,进而引起纠纷[30]。平台在处理纠纷时,通常采用简单粗暴的技术化监管手段,平台经营者开始披着自治的外衣频繁侵犯平台参与者和消费者的合法权益。在相当多的案例样本中,法院均认定平台经营者已尽到审查义务或告知义务,不存在损失扩大部分,从而免除平台经营者的责任。法院对于平台经营者的司法态度趋于谦抑、缓和,以至于平台开始试图在用户服务协议的格式条款中排除法院管辖权。这种免责化倾向在一定程度上增加了平台经营者行使管理权、处理市场纠纷的随意性,再加上平台审查能力的局限以及平台追求自身免责与保护权利人之间的冲突[31],以至于平台经营者越来越无法客观、公正地处理平台内的市场纠纷。而平台经营者在短时间内无法在技术层面提高审查能力、相关的裁判思路和裁判规则也难以快速转变,仅依靠平台的“私人监管权”进行自我管理,极易导致平台参与者和消费者利益受损,此时司法机关应当主动介入,及时调整因平台过度自治导致的失衡利益关系。
令人欣慰的是,实践中不少法院已开始注意到平台权力的非理性扩张,并尝试以司法审查权来矫正平台市场中失衡的利益关系。例如北京快手科技公司与王某网购合同纠纷案中(枣庄市中级人民法院(2020)鲁04民辖终71号民事判决书),法院认为快手公司提供的管辖权约定格式条款排除了合同履行地法院的管辖权,排除了王某选择其他法院管辖的权利,王某的维权成本被加重,可能会导致其诉讼权利无法实现,从而认定该格式条款无效。在北京微蓝公司与上海寻梦科技公司网络服务合同纠纷案中(上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初6290号民事判决书),法院认为平台虽以用户服务协议为根据进行处罚,但未经充分解释即对具备关联关系的其他商家一并进行处罚,在处罚范围和处罚手段上超出了必要的限度,不应获得支持。在天天快递公司与北京京东公司合同纠纷案中(北京市第二中级人民法院(2018)京02民辖终64号民事裁定书),京东公司突然以综合服务质量较差、违反平台规则为由,要求电商平台禁止使用天天快递,对此法院认为,京东公司利用其在电商交易市场中的优势地位,拒绝同天天公司交易,并限定与其指定经营者交易,属于滥用平台优势地位,构成不正当竞争,侵犯了平台参与者和消费者的自由选择权。由此可见,当平台规则被滥用,司法机关就应彰显最后救济者的身份及时介入此类案件,在制度缺失的条件下最大化地发挥裁判的指引功能,敦促平台经营者不断完善平台规则,从而形成“软硬协同”的平台经济治理模式。
平台经济新业态已经崛起,其具有的系统性、开放性和共享性特征,必然对当前的社会治理理念和社会治理格局造成冲击,这就要求建构新的平台经济治理模式。平台经济的逐利本质、失灵风险意味着传统分散治理模式已无法充分发挥治理成效,平台经营者、监管部门以及司法机关等主体的协同共治才是平台经济健康发展的出路。在平台经济治理中,依据平台规则进行自治具有一定的优先性,但平台规则也具有“软法”的弊端,需要政府和司法机关将“硬法”介入到平台内部进行治理,只有平台、监管部门和司法机关在平台治理中保持合作,形成一套“软硬协同”的平台经济治理体系,平台商业生态系统才能健康运行。这也是互联网时代新业态经济发展的必由之路。
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