情势变更中重新协商的优化之路

姚懿

我国对情势变更的制度研究已久，对该制度的研究一直是学术界的争论热点，但该制度被正式纳入我国法律规定是在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十三条的确立。该条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商。”关于重新协商的定位，学界有不同的认识。该制度法典化的具体适用条件及相关配套制度还不够完善。

一、重新协商制度存在的现实困境

第一，《民法典》第五百三十三条对于重新协商的具体定义模糊不清，没有明确说明这是单方的义务还是双方共同的责任，导致各级人民法院在裁决时存在不同的解读和观点。这种模糊性不仅影响了司法的统一性，也可能出现一些不公平的裁决。

第二，关于重新协商的流程如何开始，需要遵循哪些步骤等操作细节，《民法典》没有给出明确的指导。这增加了当事人在实际操作中的困惑和难度。同时，法律后果的不确定性也是一个问题，当事人不清楚如果协商失败或者协商结果不被接受时会面临怎样的法律后果。这些问题都亟待进一步的法律解释和指导，以确保重新协商制度的公平性和有效性。

二、基于立法目的定位重新协商的权利属性

“重新协商”性质定位主要分为义务说与权力说。要想厘清重新协商这一内容，就必须先从理论层面探究重新协商究竟是义务还是权力。笔者试图从学者主流观点出发，分析义务说与权力说各自的优势及不足，并基于立法目的定位重新协商的性质。《中华人民共和国民法典（草案）》〔以下简称《民法典（草案）》〕合同编二审稿第三百二十三条规定：“受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商”。但是，《民法典》最终版本删除了“请求”一词，使“重新协商”的性质变得模糊。按照《民法典（草案）》合同编二审稿第三百二十三条的版本，重新协商不仅可以定义为一项权利，并且是请求权。

（一）情势变更制度的立法目的

情势变更制度的确立是为了更好地解决合同纠纷。本着诚实信用原则和公平原则的精神，给予合同当事人因不可抗力和商业风险之外的因素导致合同履行的基础条件发生变化而无法履行原合同，或继续履行明显对一方不公平时，合同当事人可以根据该条款进行协商是否变更或解除合同。其中“重新协商”的意义就在于促使合同双方在情况变化时积极沟通，降低诉讼成本。

情势变更的规定和条文最早可以追溯到1981年公布的《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第四款规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行，允许变更或解除经济合同。”再到2009年，最高人民法院对《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的适用解释（二）》中情势变更规则提出，法院要积极引导合同当事人对合同变更进行协商。这虽然明确提出“重新协商”及如何协商，但可以看出立法的目的在于积极引导当事人再次交涉，放弃诉讼方式解决合同问题。

经过不断修改，《民法典（草案）》在征集社会公众以及有关部门的意见时，也试图将重新协商定位为“权利”。虽然其正式版本中舍弃了“请求”一词，但不难看出，重新协商的目的就是赋予合同不利方一定的权利，给予不利方通过再次协商变更合同的方式拥有救济的机会。

（二）“义务说”的缺陷

将“重新协商”定义为义务是学界主流观点。最早提出再协商义务的学者是德国的霍恩，他主张重新协商是合同当事人的义务。如果不履行重新协商义务，会导致法院的介入，还会使不利方获得请求损害赔偿的权利。德国学者内尔认为，重新协商义务应该是以过程为导向的，而不是必须达成一致的协商结果。部分学者认为，重新协商是诉至法院之前不可缺少的条件。如果合同不利方提出希望与对方重新协商，而另一方当事人拒绝或者不能在公平和诚实信用的基础上与之磋商，那么由此对合同不利方造成的损失将由不履行义务的一方承担。这里合同不利方享有的请求损害赔偿的权利，是独立于情势变更规则的基础上存在的。还有部分学者认为，当事人可以基于诚信原则继续谈判，但当事人不谈判也不需要承担损害赔偿责任，由法院依职权变更或者解除合同即可。

义务说本质上是给合同当事人增加了新的负担，目的在于敦促当事人履行重新协商的义务。但是，这样就违背了合同双方自愿的原则，不符合合同所倡导的意思自治原则。当情势变更的情形发生，合同双方如果对重新协商的意愿并没有那么强烈，法律却要求不协商就无法诉至法院，最后协商失败再进入诉讼程序，整体拉长了解决纠纷的时间线，增加了合同当事人不必要的时间成本，还可能使双方的损失因此扩大。

（三）“权利说”的合理性

权利说是近年来学者提出的一个新方向，其认为合同双方均有权提起重新协商。如果合同双方当事人都没有提出重新协商的要求，或一致要求由法院裁决变更或者解除合同，法律则不应强制性地要求双方当事人以合同变更或解除为目的进行再交涉。《国际商事合同通则》规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。”可见，国际贸易领域比较认可重新协商是当事人的权利。

将重新协商定义为权利能够弥补义务说的缺陷，尊重了合同当事人的意思自治。当事人有根据实际情况选择行使该权利的自由，对再交涉的必要性以及再交涉的结果有理性的判断，把是否重新协商的选择权交给合同当事人才能在情势变更情形发生时比较解决争议的方式，选择出最优解。

此外，如果重新协商能够达成变更或者解除合同的一致，就不必进入诉讼程序，进而节省司法资源。如果当事人直接选择诉讼手段，那么省略了前置协商过程也大幅度缩短了时间成本。当然，重新协商的权利定性并不能规避协商失败的风险，但不能由此否定重新协商定义为权利更符合当事人切身利益的优势。

三、重新协商的适用优化

在实际操作中，重新协商没有配套的相关规定。许多合同当事人并不清楚怎样使用该权利，法院及仲裁机构又该怎样判断合同当事人之间是否重新协商了呢？这就需要对重新协商的具体适用进行细化。

（一）启动重新协商程序的主体

重新协商权利的行使主体应为合同双方当事人，不应局限于合同中的一方当事人。《民法典》第五百三十三条规定，受不利影响的一方当事人才能提起重新协商。但是，在实际案例中，很难判定到底哪一方受到不利影响。很多时候，由于合同的基础条件发生重大变化，合同双方当事人都会受到或多或少的影响，所以很难断定哪一方遭受的损失更大。例如，当一方当事人无法履行合同，另一方当事人必定会追究其违约责任来维护自身的权益，这时就无法判断是无法履行合同一方的损失更大还是追责一方的损失更大。情势变更规则的出现，就是为了解决合同基础条件变化产生的不公平现象。如果对不公平现象听之任之，必然会让双方当事人面临不利影响。判断受到不利影响的标准也应当以当事人主观判断为准，不能要求当事人跳出自身现状审视自身是否是真正受到不利影响的一方。

（二）优化重新协商程序

情势变更的情形出现时，合同一方当事人提出重新协商的请求，另一方应当基于诚实信用和公正原则协助对方进行协商。协商方式的选择应当由当事人自主决定，可以选择自行协商或请第三方调解组织协助。法院收到诉状前，应当积极引导当事人进行磋商。以上这些都可以认定当事人诉至法院前是否进行过重新协商。如果这些协商均无法解决纠纷，就会进入诉讼程序，当然诉讼程序中也会有民事调解程序。

民事调解和重新协商的目标是一致的，即通过协商谈判使合同当事人达成变更或解除合同的一致意愿。但是，不能因此将民事调解等同于重新协商，因为民事调解是进入诉讼程序后在法院的组织下进行的，法官在调解中发挥主导作用，无法充分体现重新协商过程中当事人的自由意志。

（三）启动重新协商的法律效果

合同一方当事人提出重新协商后，另一方当事人可能会拒绝，也可能会接受。如果另一方拒绝了交涉要求，那么提出协商的一方当事人就可以直接向法院或者仲裁机构寻求介入，此时进入一般的诉讼和仲裁程序。在诉讼或者仲裁过程中，应充分考虑到，提出重新协商要求的一方为了避免损失扩大，积极与对方交涉。但是，由于对方怠于交涉而导致损失扩大，对于扩大部分的损失，就应当由拒绝交涉的一方部分承担或者全部承担。

如果另一方接受了交涉要求，那么双方可以自行组织协商或者借助民间调解和第三方机构进行协商。如果协商成功，双方可以达成新的意向，继续履行新的合同，或者直接解除合同并对责任和损失分担达成一致。如果协商失败，双方依然可以选择请法院或者仲裁机构作出裁决。

这里必须指出的是，再交涉的提出不意味着原合同中止履行，而是为了防止合同当事人滥用再交涉规则或者恶意利用再交涉规则，违背诚实信用原则。当然，协商过程中双方可能只会对部分事项达成一致，进入诉讼程序后，法官应当考虑双方的协商结果，直接对双方达成一致的部分予以认可。一方面可以提高诉讼的效率，另一方面尊重了双方当事人的真实意愿。

结语

重新协商正式作为一项制度被写入《民法典》，是在新时代背景下倡导多元化渠道解决纠纷的需求。重新协商虽然是借鉴国外的“再交涉”规则，但其本土化也有多年的历史。重新协商从“无名”阶段一步步走上今天的“法条”地位，其最主要的功能就是帮助合同当事人在面临合同僵局时主动寻求解决办法，无论是怎样的结果，都是合同当事人意志的体现。

基金项目：青海民族大学2023年研究生创新项目（项目编号：04M2023117）

（作者单位：青海民族大学法学院）

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