陈 亮，杨 攀
(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)
在加强大江大河生态保护和系统治理的政策导向下，流域立法形塑流域治理新秩序的工具作用日益突出。2022年10月30日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过了《黄河保护法》，这是继《长江保护法》后我国制定的第二部流域性法律。然而，上述立法活动并不意味着流域立法理论研究的成熟，正如我国环境法治中长期存在的“政策先行”问题，我国流域立法的产生也受到强烈的政策驱动，相关研究呈现出鲜明的政策趋向性、制度导向性，对立法原理和规律的探讨较少，与之相应的理论准备并不充分。为什么要对流域立法？流域立法要解决什么问题？流域立法如何解决问题？事实上，流域治理中具体制度的展开和治理体系的完善终究要回归到上述基础性追问。作为多要素、多层次、多目标的复合系统，流域事务更有赖于顶层合理设计。鉴于此，有必要通过对流域立法本源性问题的回顾来夯实流域立法的法理基础，从而助益于我国流域治理的法治实践。本文从流域生态学、“社会—经济—自然”复合生态系统观等角度探讨流域立法的动因，分析流域立法的功能定位和模式选择，并结合新通过的《黄河保护法》的相关内容，为我国流域立法的顶层设计和未来走向提供理论参考。
制度动因是形成与维持某种法律制度或规则的理由。(1)黄锫：《为什么选择性执法：制度动因及其规制》，《中外法学》2021年第3期。作为一种强制性制度变迁，(2)周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。流域立法要形塑新的治理秩序，首先需要认清支撑流域立法的约束条件，理解其出现的制度动因，而后才可能建构具体的法律制度。要穷尽流域立法所有的制度动因是不现实的，但通过对与流域相关的研究文献的考察，发现“流域”作为独立研究对象的形成与流域生态学、跨界治理和水治理等议题的发展紧密相关，上述领域开启了流域研究的先河，奠定了流域立法的科学基础。藉由这种研究思路与研究成果，可以将流域立法的动因归纳为三个方面：一是流域生态学的发展奠定了流域作为独立规制对象的科学基础；
二是“社会—经济—自然”的复合生态系统观催生了流域立法的需要，三是水治理结构扁平化推动了流域立法的产生。
流域生态学(watershed ecology)是从淡水生态学出发，通过空间尺度的拓展来寻求对研究对象更全面和准确把握的学科。(3)杨海乐、陈家宽：《流域生态学的发展困境——来自河流景观的启示》，《生态学报》2016年第10期。在传统生态学研究中，由于研究对象大多没有明确的边界，多采用生态系统模糊边界和表面匀质的处理来简化模型。但随着生态学发展，这种运用从小尺度上建立起来的概念和模型来阐述与调控整个地球生态系统的机理被证明很可能是错误的。因此，打破因技术限制而简化的人为边界，还原系统本来的面貌，成为生态学发展的必然选择。研究者提出，流域构成了地球陆地生态系统运行的基本空间生态单元，是生态系统的最佳自然分割，是“生态研究观测的最佳尺度”。(4)赵斌：《流域是生态学研究的最佳自然分割单位》，《科技导报》2014年第1期。由于流域尺度上的生态系统功能与服务是不可分割、相互影响的，针对单一类型生态系统(如水体)考察的思维和方法很难关照到环境要素之间的有机互动，秉持这种思维的决策很可能在局部问题上行之有效，但在整个流域层面上会造成不利后果。(5)有学者通过藻类治理的比较研究来阐释从流域尺度考虑问题的重要性：由于藻类生长受磷限制，因此在大多数温带湖泊治理中，控制磷输入就可以使水体免受藻类侵扰。但是从全流域的尺度来看，这种治理方式是错误的，因为上游控磷在限制藻类生长的同时也会抑制藻类的氮同化，减缓将氮输送到下游水体的生物泵，从而使得更多的氮输送到下游水体，最终导致沿海水域的氮污染。可参考Finlayetal, “Human Influences on Nitrogen Removal in Lakes”, Science, vol. 10, no.10(October 2013), pp. 247-250.
流域生态学要求从流域尺度出发进行生态观测和生态干预活动，催生了把流域视为一个整体来实施治理的管理需求。我国流域治理始于对流域生态问题的回应，并随着流域生态规律认识发展而发展。在20世纪早期，水土保持工作和湖泊富营养化治理就开始投向流域层面，到了20世纪末，面对植被破坏、围垦过度、洪涝等生态灾害频发，我国提出“山—江—湖”治理工程，这是首个以可持续发展为目标的跨世纪大流域管理工程，开启了从要素治理到空间治理、从水资源治理到流域治理的模式转变。因此，可以说流域生态学奠定了流域立法的自然科学基础，同时赋予了我国流域立法回应流域生态环境问题的制度基因与初衷。
复合生态系统观认为，虽然社会、经济和自然是三个不同性质的系统，都有各自的结构、功能及发展规律，但它们的存在和发展都受到其它系统结构和功能的制约，呈现“社会—经济—自然”的复合系统结构。(6)马世骏：《社会—经济—自然复合生态系统》，《生态学报》1984年第1期。由于人类文明的起源和发展具有“逐水草而居”的特征，流域多为集生产、生活、生态功能为一体的空间。流域问题表现为人类基于生产和生活需要从生态系统中攫取大量资源、排放超量污染物，继而引起生态功能失调，限制了发展的可持续性；
其实质是“资源代谢在时空尺度上的滞留和消耗，系统耦合在结构上的破碎和板结，生态功能在演化过程中的退化和灾变，社会管理在局整关系上的短视和匮缺”。(7)王如松、欧阳志云：《社会—经济—自然复合生态系统与可持续发展》，《中国科学院院刊》2012年第3期。
从制度根源来看，流域问题一方面源于部门立法下法律制度对资源使用价值分割调整的模式无法照应到流域社会、经济与自然系统的耦合性，在实践中容易造成多元治理目标抵牾；
另一方面，行政区划对自然流域的人为分割造就了多个利益主体，加剧了对资源的破坏性竞争，使流域的生态环境陷入“公地悲剧”。在复合生态系统观下，流域问题不能单一地看成社会问题、经济问题或自然生态学问题，而应视为“社会—经济—自然”复合生态系统问题，这就要求治理方案跳出分割治理的传统途径，转向立足于流域整体来协调系统运转、发挥系统功能的新范式，进而催生了形塑新的治理秩序、进行流域立法的需要。
苏力在其语境论研究进路中提出，要把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。(8)苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，北京：法律出版社，2004年，第236页。在一个流域中，围绕水资源利用、开发和治理需要采取的集体行动可以分为自由放任、协议、协商、协调、科层五种基本形式，对应的治理结构层级化程度渐趋提高。层级化提高将增加管理成本，反之则将增加合作成本。(9)王亚华：《治水与治国——治水派学说的新经济史学演绎》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。从交易成本视角来看，(10)交易成本理论认为，治理结构的选择总是追求总体交易成本最小化，即边际合作成本等于边际管理成本的均衡结构。水治理结构的均衡点受到水文系统、灾变性、水利技术、信息技术等各种环境约束条件影响而上下移动，水治理结构随着均衡点的变化而变化：如果某因素使得合作成本上升更快，则均衡点趋于高层级移动，治理结构倾向垂直化；
反之如果某因素使得管理成本上升更快，则均衡点趋于低层级移动，治理结构倾向扁平化。
在中国文明早期，由于治水等跨区域公共事务供给面临高昂的合作成本，驱使国家治理利用纵向的行政控制代替横向的政治交易，以较高的管理成本为代价换取合作成本的节约。然而在现代社会中，随着流域事务日趋庞杂化、部门分工日趋细化、社会利益诉求日趋多元化，纵向行政管理成本不断提高，与此同时，水利技术、市场经济和大数据等新的环境约束条件为流域内地区横向合作提供了便利，总体来看，水治理结构的均衡点正趋于低层级方向移动、朝扁平化发展。在中央层面与地方层面之间的“流域层面”产生的流域立法，其经济实质是适应水治理结构的扁平化发展，通过重新平衡水治理结构中集权与分权关系，来降低水治理的交易成本。
通过制定流域法来改善流域不合理的开发利用、实现可持续发展，已经成为一种学术共识。然而，流域具有自然单元、社会经济单元、管理单元的多维面向，流域治理牵涉的事务千头万绪、相互关联，这些问题是否都要通过流域立法来解决？在既有研究与实践中，对流域立法的探讨有两点值得商榷：一是过于强调立法的综合性而缺失问题意识，将立法范畴扩展至流域治理的方方面面，把流域立法作为流域治理的“百宝箱”；
二是赋予流域立法过高的功能期待，使其负载了本该是行政体制改革或者经济体制改革的重任，把流域立法作为解决流域问题的“万能钥匙”。上述观点都忽视了法律手段的功能局限，将流域立法过度理想化，根据这种思路制定的流域法可能看似周全，但在实施中必然面临举步维艰与束之高阁的困境。因此，有必要将流域立法的功能定位作为立法基础性问题进行深入探讨：一是问题面向，即在流域保护治理的大课题中，哪些是流域立法应当着眼的问题？二是功能角色，即在应对问题的诸多手段中，流域立法应当扮演何种角色、起到何种功能？
法政策学认为，既然法律制度是为了一定目的而设计出来的，那么法律制度设计过程中必然存在两种相互对立的思考模式：一种是目的—手段思考模式，探讨的是为了达成某种目的应当运用何种手段的问题；
另一种是法的思考模式，探讨的是“将个体与另外的个体进行比较，赋予谁什么、或者从谁那里剥夺什么，才能够恢复平衡或者符合正义”。(11)解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。流域立法的主要思考模式是法的思考模式，这是流域立法区别于流域治理政策的关键所在。平井宜雄认为，效率性与正义性是法律制度的首要评价基准。(12)效率性基准与正义性基准起源于财富的稀缺性，由于财富的稀缺是一个公理性现象，一方面必须让稀缺的财富尽可能满足个体的效用或没有浪费地加以利用，另一方面要解决财富应当分割给谁、从谁那里剥夺的问题。流域作为以水为核心的空间，其基本利益内容包括水量、水质、水生态与水灾害防止，在整体上具有拥挤性公共产品的内在属性，即消费的竞争性与受益的非排他性。基于平井宜雄的理论和流域特性，可以建立起下述分析框架：从消费的竞争性出发，流域立法应当体现正义价值的要求，使流域内成员得以公平合理的方式分享水资源开发利用的惠益；
从受益的非排他性出发，流域立法应着眼于效率价值，减少利益主体的破坏性竞争，实现流域经济和社会福祉最大化。因此流域立法的问题归纳为两个面向：一是实现各政区对水资源公平合理的开发利用，二是促进各政区在流域保护治理上的集体行动。
1.实现各政区对水资源的公平合理利用
在大流域和特大流域内，局部地区的自然资源禀赋、经济社会发展水平、生态资源环境对经济社会发展的承载能力等存在较大差异。由于流域成员地区对水资源等自然资源开发利用和保护的诉求不同，合作的成本和利益分配也是不平衡的，成员之间难以达成长期可持续的合作，在实践中就会产生无序和乱序开发、破坏性利用等现象。为了应对可持续发展的挑战，在流域整体性的基础上，国际水法理论提出了公平合理利用原则(Equitable and Responsible Utilization)，将流域视为相关国家的共同资源/利益，承认沿岸国享有利用境内跨界河流的权利，并要求各国以公平合理的形式行使该权利。
我国幅员辽阔，水系大多跨自然地理区划和行政区划，流域局部地区差异性大，可持续发展矛盾突出。一方面，流域的自然特征决定了沿岸成员在水资源利用中存在利益与成本归属错位现象，如水污染治理的利益不能归于本地区，但排污生产造成的环境成本却可以通过河流转移给下游；
又如江河源头区、水源涵养区等规划措施对于改善水质水量水生态、增进全流域福祉有重要作用，但客观上限制了属地政区的经济开发。出于对经济利益的考虑，这些政区在环境资源保护上就会产生“执法竞次”现象。另一方面，生态环境矛盾的调和在根本上取决于经济的再发展，(13)从各国发展规律来看，尤其是后发国家，在实现工业化的进程中不可避免地要付出环境资源代价。西方环保的成功一方面在于其通过几百年的工业化进程具备了实施“成本高昂的环境法”的社会基础，但就实质作用而言，“西方环境法与其说是解决了环境问题，不如说是把本国问题推向了国外，否则，我们很难理解其环境改善的同时，物质消费仍不断增加，环境资源消耗量远远超过发展中国家这些事实”。参见巩固：《环境法律观检讨》，《法学研究》2011年第6期。但中西部许多城市在过往发展中形成了依能倚重的产业结构，其产业升级尚未破解创新驱动发展水平低、对外开放水平低等难题，在相当长一段时间内很难脱离对原有模式的路径依赖，生态环境保护与产业结构优化陷入“莫比乌斯怪圈”。尽管我国先后实施了一系列淘汰落后产能、加强环境监管、限制开发和生态保护补偿等政策，但在推进过程中都面临“上热下冷”“公热私冷”的执行困境。究其原因，在于个体与个体、个体与整体发生冲突时，多数是涉及到利益之争，简单地要求局部利益服从整体利益、短期利益服从长远利益，在市场竞争的环境下就会产生“激励不相容”的后果，(14)杨保军：《区域协调发展析论》，《规划研究》2014年第4期。最终使整体目标流于形式。
从公平合理利用原则来看，应对流域可持续发展的矛盾，需要正视流域内来自上下游、左右岸、干支流、不同支流的利益相关者的不同诉求，平衡复杂关联的利益内容之间的冲突。这就要求从法律的正义价值、法治的良法善治追求出发，对流域成员的权利、义务及相关利益进行重新配置，通过确立公平合理利用应考虑的重要因素和需要遵循的正当程序，来使流域成员得以公平合理地分享流域自然资源开发利用带来的惠益。
2.促进各政区在流域保护治理上采取集体行动
行政区划对自然流域的人为分割使流域内存在数个相对独立的利益主体，流域生态功能和服务的一体性促使这些利益主体必须就流域的治理采取集体行动。奥尔森对集体行动的研究指出，公共物品所具有的供应的相联性与不可排他性，决定了集团成员在公共物品的消费上存在“搭便车”的动机，“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。(15)曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海：格致出版社，2019年，第32-38页。
由于流域所提供的生态环境功能与服务是典型的公共物品，“集体行动的困境”是流域保护治理过程中绝大部分问题的缩影。首先，作为复合生态系统问题，流域事务具有“牵一发而动全身”的特点，决策内容复杂、决策涉及的主体规模广大，域内行政区域要在流域保护治理事务上达成共识、制定各方都满意的方案往往需要长时间的“讨价还价”，极大地减损了政策执行的时效性。其次，在我国特殊的“地方竞合的垂直利益激励机制”下，(16)杨爱平：《从垂直激励到平行激励：地方政府合作的利益激励机制创新》，《学术研究》2011年第5期。由于部门协作在根本上取决于自身成本—利益考量，(17)王福生：《政策学研究》，成都：四川人民出版社，1991年，第167页。地方政府往往优先甚至仅考虑政区内部的事务管理，如果没有其他的外部激励，就倾向于对跨政区公共事务治理表现冷淡。即使上级政府可以通过目标设定、政绩考核等手段来向下级政府施加压力，但完全有可能随着领导更迭而发生变化，财政分权、行政分权、官员晋升等体制约束是刚性的，对地方政府的影响是决定性的，一旦权威性不持续，就会产生“运动式治理”，很难形成具有稳定性、长效性的保护治理行动。
在既定的管理体制下，流域治理要破解“集体行动的困境”，仅依靠大局意识观和弹性的行政问责是不够的，必须引入刚性的法律制度来调整流域保护治理中的利益关系：通过着眼于整体的流域立法来平衡政区利益与流域利益，减少垂直激励模式下成员对公共产品——水资源与生态环境资源的破坏性竞争，将成员间的博弈导向理性竞争和发展共赢方向，从而实现流域尺度上经济与社会福祉的最大化。
流域立法以实现对水资源公平合理地利用和促进集体行动为己任，但这些问题并非流域立法一己之力能够解决，因此仅回答“要解决什么问题”是不够的，还要在诸多社会调整手段中找到流域立法的恰当定位。法律手段作为诸多调整手段中最具权威性和强制力的一种，其适用须慎之又慎。合理定位流域立法的功能角色需要从法律手段的“能与不能”两方面出发：一方面要明确流域立法的功能界限，防止“过度法律化”产生与法治目标相悖的实弊；
另一方面要结合当代环境法的整体功能转向，强化流域法形塑流域保护治理新秩序的功能。基于这种思路，可以将流域立法的功能角色归纳为“政策法”“补差法”和“框架法”三个维度。
1.作为“政策法”的流域立法
流域立法应当是贯彻国家流域保护治理和发展战略的法律。在现代法治国家，承担政策调控任务的法律规范日益普遍。将立法作为公共政策的载体，通过政策性立法来具体化国家的政策方向与制度、指引国家行政和施政，在社会公共治理中的作用愈发突出。在社会转型的大背景下，流域立法作为“变法模式”立法承载着调整流域生产关系、实现可持续发展的特定历史使命，这种鲜明的目的导向赋予了其推进既定政策目标实施的工具性与合目的性。政策与法律作为实现法治目标的主要工具，前者以措施、手段的灵活性有利于即时问题和特殊问题的解决，后者以稳定性和强制性有助于长期目标的实现。流域立法作为“政策法”，首要功能在于通过法律的稳定性机能，在流域法治的实践中持续、稳定地彰显流域保护和治理的基本方向。具体而言，一是将流域保护和治理的政策目标以流域法的形式确认下来，对后续治理活动起到“软法”的指导和审查作用，确保其符合流域治理的整体目标，保持治理政策的前后衔接、连续不断；
二是把流域保护治理融入到地区社会经济发展的背景规范中，为地区的规划实施、产业政策、投资政策制定等社会经济活动起到行为规范和指引作用。
2.作为“补差法”的流域立法
在制定流域法的呼声中，有两种观点常被援引例证：一种是认为流域治理的缺陷在于“无法可依”，有关流域的法律规定太笼统、太原则，缺乏可操作性，故需要制定流域法来完善法律依据；
另一种认为流域治理的症结在于“有法不依”，造成这种情况的原因包括地方保护主义对经济利益的单一追求妨碍了法律的实施，以及环境资源法律实施部门的破碎化导致了“各自为政、多头管理、互不协调”等执法不力现象。上述观点并不能够证成流域立法的必要性：首先，我国有关江河流域开发、管理和保护的规范总量是极多的，(18)以黄河流域为例，除了通用的“四水法”(《水法》《水污染防治法》《水土保持法》《防洪法》)以及20余部行政法规和120余部行政规章，还包括黄河流域的专门立法和黄河水利委员会制定的44件行政规范文件。说流域治理缺乏法律依据并不符合事实，即使要改善立法过粗问题，其思路也应当是向下立法，通过法规化、规章化等更低层次立法来安排具体治理事项，而不是制定更高层次的流域法。其次，地方保护主义和破碎化治理并不是流域问题的特殊表现，而是由我国条块分割的行政体制设置导致的具有普遍意义的行政难题，行政管理体制改革推进非一朝一夕之事，也并非流域立法力所能及之事。实际上，流域治理中广为诟病的分割治理、破碎治理的根源不在于分工不合理，而在于事务性分工未能以理念和原则的统合为前提，从而使生态保护失之于多元政策目标的抵牾。考虑到流域保护和治理具有迫切性，应当尽可能地降低改革的难度，故宜将流域立法定位为“补差法”：一方面，流域法应致力于弥合现行环境资源管理规范中的价值理念分歧，减少环境资源的管制冲突，促使管理部门在实现流域整体福祉最大化的方向上“各司其职”；
另一方面，按照流域整体治理的需求，对既有水事法律体系和资源管理规范规定的空白之处进行弥补。
3.作为“框架法”的流域立法
面对日趋复杂的现代环境问题，越来越多的学者主张环境规制应跳出传统的以“权—责”为中心、按照“命令—控制”单向度运行的管制思路，寻求更为宏观和开放的视角。如叶俊荣提出，环境法应转向建立环境决策平台的框架，提供论辩与对话的管道和基础，促进持续的对话、相互的了解与妥协，在多元治理网络中强化机关的功能与责任；
(19)叶俊荣：《环境立法的两种模式：政策性立法与管制性立法》，《清华法治论衡》(台北)2013年第3期。费雪认为，环境立法不应是一套严格、冰冷的命令合集，而是更接近一部宪法，为规制机关行使裁量权提供系统性的原则和广泛的考虑因素，将风险和知识的不确定性转化为确定性的程序性机制，保证规制者高效“行使实质性、持续性解决问题的裁量权”。(20)伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，北京：法律出版社，2012年，第47页。从流域立法的制度动因来看，流域法不是对既有的要素调整、权威型决定的法律制度设计进行补强，而是要通过系统调整、分权型决定来修正前者具有的认识偏差与成本升高、效率降低等缺陷。因此，流域法应当是一部形塑流域治理新秩序的“框架法”，即在整体治理的理念下，透过一定的原则和程序性机制来构建流域保护治理的决策平台与决策框架，包括决策的主体、形成合意的原则、议程设定的规则、利益分配机制、利益补偿机制、纠纷协调机制等内容，从而应对多元利益冲突和不确定性引发的新兴治理挑战。
源于经典科学的还原论认为，万事万物均可经由“分割—还原”的路径来认识与把握，通过被分割的局部可以解释整体，通过低层次现象可以解释高层次现象，这种思想锻造了近代自然科学和社会科学的基本思维方式和视域。但复杂性科学发展表明，随着科学越来越深入到更小尺度的微观层次，我们对物质系统的认识越来越精细，对整体的认识反而越来越模糊。(21)赵光武：《复杂性科学的哲学反思》，《党政干部学刊》2012年第1期。贝塔朗菲认为，诸如生态系统、人体系统、社会系统等复杂巨系统的本质是无法通过还原论的方法来认识的，而应寻求“适用于综合系统或子系统的模式、原则和规律”，(22)冯·贝塔朗菲：《一般系统论的历史与现状》，王兴成译，《国外社会科学》1978年第2期。系统论即是在揭露和克服还原论的局限的基础上发展而来的，是“还原论和整体论的辩证统一”。(23)许国志主编：《系统科学》，上海：上海科技教育出版社，2000年，第29页。
系统论作为一种重要的哲学思想和理论，对于促进整体治理具有理论优势和现实意义。在流域立法研究中，已有学者指出流域立法的困境根源在于还原论思维下的法律制度供给不能满足流域整体保护和治理的需求，(24)吕忠梅：《寻找场景流域立法的新法理——以方法论为视角》，《政法论丛》2018年第6期。因而许多学者不约而同地将目光投向系统论，提出将系统论作为流域立法的新的法理支撑的主张。然而，既有研究对于系统论多以理论引荐和倡导为主，对系统论在流域立法中的具体适用缺乏深入研讨。流域立法要摆脱还原论的路径依赖、祛除制度“失灵”的根源，不能停留在治理对象、治理主体与治理工具的形式“堆砌”，而是需要更深刻地理解系统思维，把握从分割治理到整体治理转变的关键。
系统论认为，系统不等于要素的机械相加或简单堆积，而是具有由组成要素的动态的非线性相互作用涌现出来的整体特性，即整体涌现性或称复杂性。(25)王雨田：《控制论、信息论、系统科学与哲学》，北京：中国人民大学出版社，1986年，第435页。认识对象本身的整体涌现性或复杂性原则上是认识主体无法约化的，因此无法通过分析、分解、还原的方法揭示系统本质，而应当把复杂性当作复杂性对待，付出更多的认识代价。流域是自然水循环与社会水循环嵌合结构的复杂巨系统，具有系统的整体特性，突出表现在三个层面：一是生态系统一体性使得流域内“山水林田湖草沙”等诸多类资源的开发、利用和保护“牵一发而动全身”；
二是自然资源生态价值与经济价值的不可分割性使流域中的水质、水量、水生态等“水问题”相互耦合；
三是作为复合生态系统，流域的生态环境问题与经济社会问题呈现相互过渡、相互制约的表现。
我国现行立法体制主要采取的是“要素立法+功能立法”的模式，是还原论中线性思维的理性呈现。其基本逻辑是将生态环境拆分为单一的环境要素(如水、大气、土壤、森林等)，再根据单一环境要素的不同使用价值分别立法，从而把生态环境拆解为环境要素集合，把要素间复杂的非线性关系约化为简单的线性关系，实现对流域资源环境的综合管理。这种立法模式简化了对复杂客观对象的认识，便于建立法学范畴、认识法律运行规律，但由于其将作为整体的客观对象分割化、离散化，可能导致重要信息缺失，使立法无法从整体上提出法律对策，在实践中容易造成决策短视问题。
整体性原理要求流域立法跳出线性立法的窠臼，从流域的整体特性出发进行制度安排。在立法目的上，相较于其他环境资源法律，流域立法要关注的不是某一环境要素某种功能的保护与维持，而是流域整体社会福祉的提高。因此在认识论层面，首先应当将流域复合生态系统问题与能够用还原论认识、用管制手段解决的简单性问题区分开来，并遵循复杂性研究的方法论原则，即“把复杂性当作复杂性来处理，在保留复杂性本质特征的前提下加以简化”，(26)许国志主编：《系统科学与工程研究》，上海：上海科技教育出版社，2000年，第88页。来指导流域法的整体构造。在此理念下，可以选取水资源和涉水资源的关联性、水质水量和水生态功能的一体性、生态环境与社会经济发展的交融性三个层面来建构流域法的基础框架，在既有的林立的线性管制结构基础上，截取“流域”的横截面建立政区及部门协作的平台与机制，将原本分割的管制串联起来，从而弥补分割立法不当裁剪客观事实的弊端。
系统具有层次性，系统中的要素与系统是相对的，组成系统的要素本身是小系统，系统自身又是更大整体的要素。(27)黄冠迪：《论系统论八原理的整体结构——评〈系统论——系统科学哲学〉》，《系统科学学报》2022年第1期。系统内部诸要素间是有机关联的，因此不能孤立地看待组成部分，把组成部分当作纯粹的“拼块”进行机械衔接，而要在遵循各部分特征和规律的前提下进行整体功能发挥上的衔接。在系统论的视域下，流域治理是通过科学、政治、法律、经济、文化等诸多子系统的协调运转、相互配合来实现的，而非由流域法“孤军奋战”，流域法对社会的调控也不是任意的，而是依赖于外部系统支撑，取决于立法所提出的要求与外部环境的契合度。如果整体性治理未被政治系统纳入权力框架，整体性价值未被经济系统承认并纳入货币框架，整体性需求未被科学系统作为真假议题进行判断，即使流域立法完美贯彻系统思想，也不能够达成系统治理的社会效果。
我国环境立法以管制法为蓝本，立法特色是根据具体任务确定相应的主管机关，赋予其完成治理任务所必要的权力、明确规范对象应承担的义务范围以及规定违反义务的行为人应承担的法律责任，以此来促进管制目标的实现和维护管制机关的尊严。这种立法模式本质上是一种“权威式”立法：以权威的分配为立法内容，以自上而下的科层组织为实施基础，权威机关在规制实施的各个环节处于主导者、领导者角色，规制对象则处于被动接受、被支配的地位。在这种立法范式下，法律系统的功能输出表现为法律系统对其他系统的单向指涉，而不是对外界的激扰进行回应。由于外界系统与法律系统输出信息的契合程度决定了立法的实效，当法律提出的要求与外部环境契合不足时，就可能导致系统间无法沟通，使法律实效性大打折扣。
系统的层次性原理要求尊重组成部分的规律，从发挥整体功能的角度出发优化系统层次。这就需要流域立法增强回应外部环境的能力，积极寻求法律系统与其他子系统之间的同频共振。卢曼认为，法最基本的功能在于实现规范性预期的稳定。(28)卢曼认为一切社会生活都是直接或间接地由法所形成的，法律预设了争议及其处理模式，将社会分化带来的不确定性转化为形式上的确定性，为社会成员提供确定的行为预期，并由此降低社会系统整体运作的判断成本。见鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期。随着社会分工趋于细化，系统内部层次不断增加，法律系统的预期功能越发重要。法律系统的功能就像是合唱中的指挥，贯穿整个社会系统，掌握着演奏的速度和节拍，但是指挥无法代替声部或乐器，只能把握节奏、控制期待。较之立法，流域问题的解决从根本上来看更有赖于生态环境科学的进步、地区经济结构优化以及行政体制改革的深入推进，因此流域立法的意义不在于对流域治理作出详尽的、完美的规划方案，而在于为后续社会活动与治理行动提供合乎流域整体观的约束与指引。这种情况下，流域立法就不能再扮演“发号施令”的角色“自说自话”，而是要转变立法方式，从以权威为中心转向以合作为中心的制度安排，建立流域治理与政区治理、政府调控与市场资源配置、行政执法与公众参与有机关联的法律机制，通过促进流域子系统之间的信息流通、资源互补与实施配合，来优化流域治理的层次。
立法模式是一国立法时所采取的法律范式或立法体例。从各国流域立法实践来看，流域立法有普遍性立法和特别立法两种模式，前者是由立法机关或行政机关就江河流域的开发利用和治理制定专门的、完整的立法性文件，普遍适用于所有的河流，后者是针对具体的河流或者流域制定特别法。目前，我国已经制定了《长江保护法》《黄河保护法》，未来是否要对其他大河流域制定特别法，或者制定一部适用于所有江河流域的基本法？对此，需要结合两种立法模式的特点和我国实际情况理性斟酌。
对域外流域立法的广泛考察表明，(29)宋蕾：《世界流域水资源立法模式之比较》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期；
曹海晶、杨永海：《域外流域立法的经验与启示》，《四川行政学院学报》2020年第3期。并非所有国家都会制定流域法，在一国范围内通常也不会对所有流域特别立法，是否立法或者选择某种立法模式，除了政治制度外，主要受到地理环境、社会经济和流域自身特性等因素的综合影响。
当前，采取普遍性流域立法模式的国家包括日本和英国，其共同特征是国内河流数量多但河流长度和流域面积较小，流域问题和流域法律关系相对简单，因此适用一般性规则即可满足流域治理需要。如日本，其域内虽然河流众多，但受幅员限制，流域之间差异性小，流域面积最大的利根川全长仅322千米，因此日本采取的是制定《河川法》《水循环基本法》等普遍性立法模式来实施流域管理。
相较于普遍性流域立法，流域特别立法的实践形式就更为丰富，各国是否对某个流域进行特别立法的理由更是五花八门，总体来看包括下述因素：(1)地理因素。一般对于跨界或跨境的河流，为了解决跨界使用的冲突与争议，会衍生流域特别立法的需要。如欧洲水网稠密、国家林立，为了应对沿岸各国的河流使用冲突，莱茵河、多瑙河等大型国际河流均有特别立法。(2)社会经济因素。大规模的流域经济开发利用活动往往伴随着流域特别立法，原因在于社会经济的活跃会催生相应的规制需求。典型的如美国《田纳西河流域管理局法》的颁布，便是为了解决田纳西流域的经济危机与环境恶化问题，促进该地区的保护和开发。此外还有法国罗纳河、德国鲁尔河、加拿大马更些河等，这些流域特别法的缘起都与该流域大规模经济开发和利用规划直接相关。(3)流域问题的特殊性。一些流域在管理的主要目标、范围和尺度、流域协调等问题上具有强烈的特殊性，且这种差异性在普遍性立法所提供的制度框架内不能获得有效应对，对此就有必要制定流域特别法。如墨累—达令流域特别立法即源于其“在澳大利亚国家政治、经济上是如此重要，一方面需要授权联邦政府更强有力的参与、管理，另一方面，由于墨累—达令流域本身的状况是独一无二的，已经建立的一系列同时也适用于其他流域的、统一的国家法律、政策并不必然对流域管理有效”。(30)邱秋：《域外流域立法的发展变迁及其对长江保护法的启示》，《中国人口·资源与环境》2019年第10期。
我国幅员辽阔，境内流域面积在一万平方公里以上的江河有79条，一千平方公里以上的有1500余条，全国性重要流域包括长江、黄河、淮河、海河、珠江、松花江和太湖流域，流域总面积达437万平方公里，跨越29个省、自治区、直辖市。在流域管理上，我国采取的是三级立法和分散立法模式：有关流域的法律规范分为“全国性立法—流域立法—地方性立法”三个法律层级，在流域立法层面当前有《长江保护法》《黄河保护法》，此外没有普遍性的流域立法，环境资源法律法规中的相关规定均可适用于流域管理。
从域外立法经验来看，对长江和黄河进行特别立法是符合流域管理和立法规律的。在地理因素层面，长江、黄河作为我国第一、第二长河，横跨多个地理区划和行政区划，流域空间内部差异性极大，地方和部门利益关系错综复杂，二者自古以来又是中国人口、产业的主要聚集地，承担着社会经济、生态环境、国防安全等复杂功能，流域复合生态系统矛盾也更突出。从社会经济因素考虑，《长江保护法》和《黄河保护法》的产生也是我国长江经济带国家发展战略、黄河流域生态保护和高质量发展战略的重要组成部分，承担着为区域发展提供法律支撑的重要功能。从流域问题特殊性来看，长江流域由于水能资源过度开发导致生态系统破坏的问题尖锐，黄河流域由于“水少沙多、水沙异源”的特殊条件，使得“水安全、水资源、水生态”等问题盘根错节，因而在“九龙治水”的格局下，一般性水事规范很难转化为两个流域的实际行动。鉴于这种重要性和特殊性，通过特别立法来为长江和黄河流域的保护与管理提供法律供给具有重要意义。
那么，长江和黄河的特别立法模式是否有必要推广到其他大河流域呢？不可否认的是，其他全国性重要流域中同样存在着突出的复合生态系统矛盾，但从流域个性问题和外部条件来看，我国其他大河流域尚不足以催生流域特别立法。一是相对于长江、黄河而言，其他流域内部空间的地理、文化、社会经济发展水平差异性较小，流域功能相对简单，域内政区跨界合作治理的难度相对较低；
二是长江与黄河立法都是以国家重大发展战略实施为背景，立法活动具备全局性，且与区域的规划调整、行政改革、产业调控等外部因素相契合，相较而言，其他大河流域特别立法尚不具备类似成熟的政治基础和社会经济条件。这种情况下如果采取对其他流域一一立法的形式，不仅造成不必要的、高昂的立法成本支出，法律的实施也难以获得良好的社会效果。从流域立法的域外经验和我国的实际情况考虑，宜采取“基本法+特别法”的形式：通过制定一部适用于域内所有江河流域管理的普遍性流域法，为流域系统治理提供基础性的制度框架，以及补充“四水法”等现行水资源管理规范的冲突或空白之处；
在现有的《长江保护法》《黄河保护法》之外，视国家发展战略需求、地区发展形势变化、流域管理需要等，仅在条件成熟且必要的情况下制定特别法来弥补普遍性流域立法的不足。
相较于制定时尚无先例可循的《长江保护法》，《黄河保护法》作为我国第二部流域法律，其从前者的实施过程中汲取了经验和教训，并在立法上进行了改进与完善。从《长江保护法》到《黄河保护法》，可以看到中国流域立法的明显进步，表现为立法的问题面向更加明确，立法的功能角色定位更加精准，立法的理念更突显系统性和整体性。
1.突出促进生态环境保护与优化水资源利用的问题面向
《黄河保护法》在“目的—原则—具体制度”三个层次上突出了促进生态环境保护与优化水资源利用的问题面向。《黄河保护法》第1条将“加强黄河流域生态环境保护”与“推进水资源集约节约利用”放在立法目的的首位，第3条规定了“生态优先、绿色发展，量水而行、节水为重，因地制宜、分类施策，统筹谋划、协同推进”的基本原则，上述两条开宗明义，点明了《黄河保护法》的基本问题面向。在结构安排上，相较于《长江保护法》将“生态保护与修复”作为第五章置于“资源保护”“水污染防治”之后，《黄河保护法》在“总则”“规划与管控”后即设第三章“生态保护与修复”、第四章“水资源节约集约利用”，上述两章条文数量占到条文总数的四分之一，从这种结构安排上也可窥见立法者力图明确重点、突出问题的用意。在具体内容上，《黄河保护法》以生态环境分区管控和水量统一配置来作为实现生态环境保护和优化水资源利用的基本方案，在此之上空前强化政府的监管责任，以解决谁都可以管、谁都不愿管以及部门监管方法、尺度和标准不一的问题，促进集体行动。据统计，《黄河保护法》中共有84条有关政府责任的规定，约占条文总数的69%，这些规定涵盖政府责任、地方政府考核制度、地方政府约谈制度、政府向人大报告制度四方面内容。
2.契合政策法、补差法、框架法的功能角色定位
首先，《黄河保护法》第2条规定：“黄河流域生态保护和高质量发展各类活动，适用本法”，该条规定将黄河流域生态保护和高质量发展的战略目标以法律的形式确认下来，并明确了《黄河保护法》促进政策实施的立法意旨。在内容上，除了大量生态保护与治理的相关规定，另在第七章“促进高质量发展”用专章的形式规定了高质量发展的具体举措，契合了其“政策法”的定位。
其次，《黄河保护法》沿袭了《长江保护法》以“国土空间”的立体维度来界定流域概念的方式，并在流域资源、生态和环境之外进一步将文化纳入流域的内涵，体现了对流域自然属性、经济社会属性和文化属性的系统认识，超越了传统的要素立法和部门立法思维，契合了“补差法”的定位。
最后，《黄河保护法》第4条规定建立黄河流域统筹协调机制并明确其具有全面指导、统筹协调、审议政策、规划与项目、协调跨区跨部门重大事项和督促检查的职责，在此基础上，第5条明确了流域协调机制的分工，第6条要求建立地方协作机制，第14条、15条规定建立专家咨询委员会和流域信息共享机制。上述条文反映了整体治理与协商治理的结合，初步搭建起黄河流域保护和治理的决策平台、决策框架，契合了“框架法”的定位。
3.体现系统性与整体性的立法理念
《黄河保护法》是以流域作为自然地理单元和社会经济单元的共同载体为前提，以“国土空间”为治理维度，将还原论与系统论辩证统一的理念贯彻于流域治理的具体内容和治理体制的设计中。一方面，不同于传统立法将流域界定为“水系空间”的旧式，《黄河保护法》以分章的形式将水资源、水环境、水生态、水经济与水文化串联起来，既反映了流域以水为核心要素的自然特征，又突出了流域水问题的整体特性。另一方面，在延用《长江保护法》创设的国家流域协调机制、省级合作协同机制的基础上，《黄河保护法》进一步明确了黄河流域统筹协调机制的职能和分工，并依托“河湖长制”建立了黄河流域省际河湖长联席会议制度，形成了“国家统筹—流域机构统管—省际协调合作”的治理新机制，进一步提升了治理的系统性与整体性。
“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定良好的法律。”(31)亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965年，第199页。良法善治是法治的完整表达。《黄河保护法》的制定为黄河流域生态保护和高质量发展奠定了良法之基础，而善治就是要把制定良好的法律付诸实施，把《黄河保护法》制定的各种制度执行运行好，公正、合理、高效、及时地用于黄河流域治理中。长期以来，在现实生活中广受诟病的“九龙治水、治不了水”之怪现象，其原因除了法律制度权威性不足、操作性较差和运行机制不顺等因素外，还有一个根源性因素即执法权分散促使利益主体“独善其身”，不可避免地会导致协同缺失、选择性执法、多头执法与推诿执法，甚至于行政相对人之间基于权力寻租或利益联盟而怠于执法以至于充当“保护伞”。《黄河保护法》亦同样要面临这种实施挑战。因此，法律的出台并不意味着流域立法研究“功成身退”，要充分发挥流域立法的治理效能，下一步还应当完善法律实施准备工作，并在法律实施过程中不断进行探索。
一是在黄河流域统筹协调机制的基础上，建构标准化的流域事务决策程序，让协调机制“动起来、用起来”。重点是对流域事务进行分级和类型化处理，以平衡决策效率和决策民主性之间的张力。重大事项国家统筹，重点事项流域协调机构统管，常态化事务可以在流域协调机构的主持下通过联席会议等形式进行决策。对于区域整体发展具有重大影响，或涉及利益调整范围和幅度较大的政策，应召开由政府机关人员、人大代表、政协委员、行业代表、企业代表、专家学者和公民代表等利益关联方参与的商谈会议。为了避免商谈会议陷入形式化危机，应赋予决策机关较重的说理义务，尤其是在生态环境利益、财产利益和自由利益等多元异质利益冲突的场合，决策机关应着重阐述决策的科学基础、实施成本与实施风险，而避免用整体利益优先、生态利益优先等价值判断来替代利益衡量过程。
二是生态补偿机制、生态产品价值实现机制等制度设计，对于促进横向利益驱动、平衡区域利益与流域利益有着重大意义，但是鉴于其创新性，应尽快通过法规化、规章化的形式来明确其具体内容和程序，保障制度顺利落地和推广。当前的政策试点中已有较丰富的经验成果，在一些地区已经率先形成了较为完整的方案，譬如浙江省《关于建立省内流域上下游横向生态保护补偿机制的实施意见》中提出了“权责对等、合理补偿，市县为主、省级引导，分年实施、全面推广”等补偿原则，并根据本省实际明确了补偿基准、补偿方式、补偿标准等具体问题。《黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》旨在探索建立流域生态补偿标准核算体系、完善目标考核体系、改进补偿资金分配办法和规范补偿资金使用，有必要对政策试点成果和经验进行及时和全面的总结，并在适当时候通过法规化或规章化的形式予以规范和完善。
从《长江保护法》到《黄河保护法》的公布实施，中国在流域立法方面取得了明显的进步。伴随着法律上流域空间概念逐步向系统性与整体性迈进，将大江大河整个流域的开发、利用和保护纳入到一个完整的顶层设计框架下，为流域治理提供顶层设计和制度创新，已经成为现阶段环境法治发展的大势所向。然而，正如有的学者所言，“环境决策归根到底是一种政治活动，因此，环境法学的‘主业’不是对各种方案作出实质性判断并加以定夺，而是为不同意见的交流提供一种合理机制以最大限度地增进决策的科学性，并通过法律技术的发展确保胜出的决策能够真正‘进入’法秩序切实付诸实践”。(32)巩固：《环境法律观检讨》，《法学研究》2011年第6期。在这种情况下，流域立法应当警惕对政治话语的照搬。流域立法要通过广泛的对话和沟通去厘清核心政策方案所蕴含的社会秩序规则，运用法的思考模式，以此来平衡保持法律体系的自洽性、稳定性与增强法律回应公共治理能力之间的关系。
通过前述论证，笔者认为流域法治的新兴，是人类尊重自然规律与社会规律，实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展的必然，也标志着中国的环境法学正发生着从“外来输入”到“内生成长”、从“发号施令”到“统筹规划”、从“国际视野”到“地方问题”的转变。本文主要从立法层面出发，对流域立法的动因、定位、理论和模式作抛砖引玉的分析，未对影响流域治理的因素作全面的归纳，也未对流域法的具体实施作进一步探讨。随着《黄河保护法》的实施，还有更多重大的理论问题需要回答，如生态补偿和生态产品价值实现的基本原理和制度展开，地方政府和政府内部机构等横向治理主体之间的协作激励，流域执法机制尤其是跨域执法的完善等，诸多疑难问题和现实问题仍有待在不断的论证和实践中得到回应。
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