非法经营罪中“违反国家规定”的界定问题研究

郝 柳

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

非法经营罪来源于1979年《刑法》中的投机倒把罪，近年来，随着我国市场经济的快速发展，该罪的规制范围不断扩大，渗透至资金支付结算、食品、药品、高利放贷、兴奋剂、信息网络服务、疫情期间物价等方面。自1997年设立非法经营罪至今，最高司法机关以及司法机关联合国务院相关部门出台的有关非法经营罪的司法解释有20多个。司法解释是最高检、最高法对法律适用问题进行的具有普遍司法效力的解释，司法机关在办案时应当遵照执行，因而很多判决直接援引相关的司法解释将扰乱市场秩序的行为认定为违反国家规定的非法经营行为。问题是：其一，司法解释不同于法律、行政法规，不能作为“国家规定”。其二，有些司法解释突破了“国家规定”的形式内涵，将《刑法》96条规定的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”以外的部门规章等作为制定司法解释的依据。如，依据财政部的《互联网彩票管理暂行办法》这一部门规章，2005年出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将通过网络销售彩票的行为按照非法经营罪进行处理。其三，扩大了“国家规定”的实质内涵，一些失范的经营行为并不属于该罪应规制的经营方式。如，有关司法解释将提供有偿删帖服务的“网络水军”的行为认定为非法经营，而该解释依据的《互联网信息服务管理办法》针对的是经营商向上网用户提供信息的服务活动，而网络有偿删帖的行为方式不应属于《办法》的规制范畴。

司法实践中，非法经营罪俨然已经成为规制经济类犯罪的兜底性罪名，任何有可能危及市场经济秩序的行为都可能被定罪处罚，导致了违法经营罪适用的泛化。这显然违背了罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则。诚然，《刑法》第225条第（四）项过于笼统和概括的规定导致非法经营罪规制范围的扩大，但扩大“违反国家规定”的内涵才是导致非法经营罪适用泛化的根本问题。“违反国家规定”在刑事立法上理解为空白罪状，即需要参照相关法律来明确其含义。它所具有的概括性和模糊性，一方面能够使刑法顺应时代的发展，应对市场经济活动中具有一定危害性的不合规经济行为；
另一方面在司法适用中，司法机关难以辨别究竟哪些行政类的规范在其含义之内，从而不当扩大“国家规定”的范围，将违反某些规范但不应由非法经营罪规制的行为也当作犯罪处理。违反“国家规定”是构成非法经营罪的前提条件，合理认定“国家规定”的内涵和外延是判断罪与非罪界限的首要问题，可以从根本上遏制非法经营罪的适用不断扩张的现象。

（一）部门规章能否作为“国家规定”。《刑法》第96条对国家规定的发布主体和种类进行了限制，即仅包括全国人大及其常委会、国务院这三个国家机关制定主体，种类排除了地方法律、政府规章。那么，国务院规章是否为“国家规定”？虽然法律已有明确说明，但是司法解释和学界仍有观点认为部门规章也可作为“国家规定”。如，司法实践中，依据卫健委、公安部等九部门实施的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》，将买卖人头骨认定为非法经营罪；
将设立侦探公司的行为依据公安部发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》认定为构成非法经营罪。有学者认为对“违反国家规定”应当做扩大解释，部门规章是其应有之义，原因是市场经济和生活方式发展较快，为了防止人们利用法律漏洞实施不符合市场经济规范的行为，防止刑法的社会控制机能的缺失，需要运用扩大解释方法理解“国家规定”，从而合理应对经济社会的各种复杂情况。[1]笔者认为，对于“国家规定”的理解应当进行严格解释，原因有以下几点：一是，为了繁荣我国的经济市场，刑法必须保持谦抑性，不能过度干预经济活动中的违规行为。随着经济领域中某些新兴事物的发展，人们在从事相关行业的时候，难以预料到一旦出现违规行为就要受到严厉的刑事制裁。比如未经许可出版网络小说，该行为违反的是《网络出版服务许可证》这一部门规章，不应以非法经营罪论处。二是，部门规章由国务院所属部门制定，效力低于国务院发布的行政法规、决定、命令。如果非法经营行为违反的是市场准入秩序范畴的“国家规定”，而部门规章不能设定行政许可，那么仅违反部门规章的行为没有违反市场准入秩序，部门规章不能作为“国家规定”。

（二）国务院授权的下属部门制定的规范性文件是否属于“国家规定”。笔者认为，《立法法》第12条明确了国务院不得将其立法权二次转授给下属部门，所以尽管有上位法作为支撑，也不能仅仅依据部门规章认为某行为违反了“国家规定”。若部门规章是参照行政法规作出的，能够合理解释行政法规的范围，判决时可以作为依据，但必须说明违反的是上位法，从而违反“国家规定”。

（三）国务院批转的文件是否能视为“国家规定”。有观点认为该类文件的制定一般是其下属部门，即使其认可并转发，但该类的文件效力依然不能和行政法规、命令等相提并论。[2]笔者认为，该问题有待商榷。国务院转发相关规定，证明该规定得到其认可，并且希望将规范的效力提升到与国务院发布的行政法规、措施的效力相同的水平，在一定程度上看该规范相当于国务院与下级部门共同颁布，可以认为是国务院颁布的通知。国务院办公厅作为国务院的下属执行机构，依据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，以下三种情况下可以认为其发布的文件为“国家规定”：在有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；
经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
在国务院公报上公开发布。

同时需要注意刑法第225条前两项对“国家规定”进行了更为严格的限制，仅包括法律、行政法规，也就是说，在行为人的非法经营方式属于前两项时，参照的规范排除行政措施、决定、命令。

（一）非法经营罪保护的法益。司法解释以及判例中，一般认为只要违反了符合《刑法》第96条的国家规定，就符合非法经营罪的前提条件。所以近年来，出现了将利用POS机套现、网络水军删帖、网络高手制作外挂、个人高利放贷、销售假烟的行为按照非法经营罪处理的现象，既不当扩大了打击范围，也模糊了此罪与彼罪的界限问题，根本就在于没有根据非法经营罪的法益，在实质内容上合理定“国家规定”的内涵。[3]如，未取得许可证非法销售假烟的行为，假烟并不属于需要行政机关许可的经营对象，应考虑是否构成销售伪劣产品罪。

非法经营行为违反的应该是关于市场准入秩序范畴的“国家规定”，而不是所有涉及市场管理秩序范畴的规范。根据《刑法》第225条前3项的规定，该罪规制专营专卖物品、经营许可证以及金融业务等方面，可以看出这些都是“国家特许经营制度”，第4项作为兜底性条款，对其理解应该与前3项对于行为模式的规定保持一致性，即也应该是涉及“国家特许经营制度”的扰乱市场秩序的行为，不能因为“其他”这一用语而将非法经营罪规制的行为随意解释为其他任何事务。这就类似《刑法》中以危险方法危害公共安全罪中对于第4项的适用，遵循同类解释的规则，将以其他危险方法危害公共安全的行为理解为与防火、决水、爆炸、投放危险物质这4种行为具有相当的危险性、破坏性的行为，而不能泛指其他所有危害公共安全的行为。[4]

（二）刑事责任条款。对于违反的“国家规定”中是否必须有规定刑事责任的条款，有不同的观点。有观点认为，作为非法经营罪前提条件的“违反国家规定”，该规定必须设置刑事责任条款，不法经营行为是对行政法规以及刑法的双重违反。也有学者认为，不应要求规定中必须说明可以对其进行刑事处罚，未设置刑事责任条款不妨碍刑法规制具有严重危害性的行政违规行为。[5]

笔者认为，若未规定刑事责任条款，不能动用刑罚手段。第一，非法经营罪违反的行政类国家规定若未说明可能被追究刑事责任，那就证明制定规定的主体认为该类行为用行政手段进行规制即可，并无追究刑事责任的必要，而司法解释和司法判例若突破这一制约，则导致法秩序统一性的破坏。第二，刑法的明确性是罪刑法定原则的应有之义，如果行为人只要有不符合市场规范的行为，违背了某一未设置刑事处罚条款的规定，就被判处剥夺人身自由这种严厉的制裁措施，无疑会抑制我国市场经济的发展。据统计，我国各类行政法规、措施、决定和命令达到200多部，如果任何一部行政规制类的规定都能成为定罪依据，非法经营罪的调控范围将是毫无边际的，人们难以预料自己的哪项行为会因违规而被剥夺人身自由，一不小心就“被犯罪”。刑法的谦抑性原则要求刑法是规制失范行为最后的手段，如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；
政府的精神会在公民中间得到尊重。”第三，根据有限政府理念，政府出台的规定不能过度限制市场经济下新兴事物的发展，不能随便运用扩大解释乃至类推解释将新兴事物纳入传统的管理范畴。如开发外挂帮助游戏玩家升级，这类行为固然扰乱了市场秩序，侵犯游戏玩家利益，但游戏外挂不同于传统的出版物，不应将其类推解释为出版物从而认为开发外挂的行为违反了《出版物管理条例》。第四，根据一些行政法律法规的变化，也能看出违反的“国家规定”需要有规定刑事责任的条款。例如，国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》中并没有应当追究刑事责任的规定，司法实务中很多人对适用该条款定罪的情况进行了批判。因而后来国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条又对相同情况进行了修改并规定了刑事责任条款。[6]

（三）部分违反的认定。以持零售许可证批发香烟为例，持有烟草专卖零售许可证证明其可以经营香烟的主体资格得到确认，因此该类行为的违法程度小于无证从事香烟经营的行为，不宜当作犯罪进行处理。例如，广东韶关烟草商黄某拥有烟草零售许可证，在未取得烟草批发许可证的情况下通过网络向三位淘宝买家一次性销售50条以上的卷烟，金额累计480余万元。法院再审认为黄某经营的商店已于2011年取得烟草专卖零售许可证，因此他们在通过互联网从事卷烟批发业务过程中是“持证”，因而不构成非法经营罪。若是违反了经营地域的限制，若该限制是在部门规章或地方性法规、规章类体现的，无需定为非法经营罪。如上文所言，遵循的法规应严格受到法律位阶的限定。

（四）其他认定因素。

1.行为人违法性认识。笔者认为非法经营罪作为法定犯，其构罪前提的“违反国家规定”要以行为人对“国家规定”具有违法性认识为基础，认识程度和认识内容上不能作出太高的要求。目前，关于“违法性认识”的认识内容学界存在以下几种观点：（1）刑事违法性说。该说将人的行为分为一般违法行为和刑事犯罪行为，其区别在于行为人是否认识到自己的行为违反刑事法律规范。不同的部门法有不同的调整对象以及调整范围，要对一个人的客观行为进行刑法上的规制和惩罚，就必须以该行为人认识到违反刑事法律规范为前提。也就是说，一个人如果仅仅认识到自己的行为是一般的违法行为，并没有认识到触犯了刑事规范，不宜追究其刑事责任。（2）实质违法性说。该说认为对行为人进行处罚不以认识到行为触犯了部门法为前提，只要行为人认识到其客观行为违反了一般的道德规范就可以被处罚。（3）违反法律规范或破坏法律秩序说。该说认为行为人只要认识到自己的行为是法律所禁止的或破坏法律所保护的秩序就应该被规制，但不包括伦理道义规范。笔者认为，结合非法经营罪的保护法益，只要行为人认识到自己的行为破坏了市场准入秩序即可属于“违反国家规定”。若要求必须认识到违法性，则可能导致任何破坏市场准入秩序的行为人都以不知道行为触犯了刑事法律而逃脱法律制裁；
若要求认识到属于不合规范的经营行为就构成犯罪，又导致打击面过广。

2.与“情节严重”的关系。我国在具体罪名的认定上一般采用定性与定量相结合的双重定罪模式。在行为人的行为确实违反了相关法律法规的情况下，并且情节严重，才有可能被定罪。对于情节严重如何判断，司法实践中一般以行为人非法经营所得的数额、多次进行，或者有其他严重后果来判定。

要限缩解释非法经营罪的“违反国家规定”，严格限制非法经营罪的适用范围。法律解释是必要的，因为法律经常使用日常语言，而日常语言不是一个范围明确的术语，表达方式较为灵活。日常用语的可能意义在特定宽度之间变化，根据特定的情况、指定的事物、言语的体系、句子中的位置和语言的重点，它可以有不同的含义。也就是说，法律用语无法达到符号语言的精确性，它总是需要解释。事实证明，对法律进行解释与其说是由于立法者的疏忽或者考虑不周延或者囿于当时的历史社会环境造成的，不如说是在适用法律过程中不可避免的手段。这是正常司法活动的必然状态，对于法官评估案件和实现司法公平公正也至关重要。诚然当今市场经济快速发展，经济社会中可能会出现各种难以预料的失范行为，但不能因噎废食，不能轻易以非法经营罪规制这些行为。应该结合立法者目的、法条条文的保护法益、合理解释当前条文用语的含义。[7]判断行为是否属于刑法规制的经营行为，应当对比该行为与行政法规规定的经营行为是否具有实质上的一致性，尤其要注意是否具有其他理解的可能性，在生活中易于存在，可以另作其他理解时，不宜认定为非法经营行为。应当对“违反国家规定”进行严格解释，遵循刑法的罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，准确界定罪与非罪的界限。

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