吴 桐
（北京大学 法学院，北京 100089）
刑法理论通说认为，无论是选择幅的理论还是点的理论作为量刑基准都应该区分责任刑与预防刑。量刑既要与罪行本身的轻重相均衡，又要符合预防犯罪的目的[1]。因此，在行为人责任范围内设定刑罚量后，综合衡量特别预防的目的，进而决定宣告刑构成了量刑的基本判断框架[2]。然而，近年来，在域外国家逐渐发展出将违法侦查作为量刑情节减轻被告人刑罚的实践做法。违法侦查属于国家机关的程序性违法行为，显然与上述以罪行评价为核心的传统量刑理论并无直接关系。那么，我国是否有必要确立针对违法侦查的实体减轻规则？将违法侦查纳入量刑情节的做法是否具有实体正当性？同样是针对程序性违法行为，实体减轻与程序性制裁应为何种关系？这三个问题构成了本文研究的重点。
长期以来，我国刑诉学界对违法侦查的关注重点在于如何认定违法侦查并设置相应的程序性法律后果，即如何适用程序性制裁措施。程序性制裁本质上是一种国家责任，有利于体现现代法治保障公民权利、制约国家权力的基本理念[3]。然而，从我国司法实践的现实情况来看，以非法证据排除规则为代表的程序性制裁措施并没有取得预期效果[4]。与此同时，为了实现量刑科学化、避免量刑失衡，2017年我国最高人民法院颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》。该指导意见第2条规定了量刑的三步骤，其中第三步为“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”。在此环节，法官不仅需要考虑自首、累犯、认罪认罚等情节，侦查程序的瑕疵、非法证据虽不能排除但存在疑虑的，都能够影响量刑[5]。因此，从实体减轻层面制裁违法侦查的做法在我国并非一片空白。确立实体减轻的必要性来源于程序性制裁理论的内在局限性和量刑实践中违法侦查要素的模糊性。
在刑事诉讼中，程序性制裁这种通过剥夺国家机关的程序性利益来遏制违法侦查的做法被视为程序正义的核心表现，发挥着维护程序法独立价值的重要作用[6]。相较于针对侦查人员个体的实体性制裁和被侵权人个人的国家赔偿而言，程序性制裁既可以通过宣告无效、程序补救等方式直接恢复违法侦查对程序公正造成的伤害，又能够使犯罪嫌疑人或被告人间接获得有利的实体结果，具有不可替代的理论地位。
但程序性制裁理论同样存在局限性，这主要是源于程序性制裁与实体法律后果之间的复杂关系。通常情况下，违法侦查产生的法律后果仅针对程序性违法利益，如排除非法取证行为获得的证据等。然而，刑事诉讼程序如何运作，直接影响犯罪行为最终能否依照实体刑法而受刑罚制裁[7]。因此，程序性制裁虽然直接剥夺的是国家机关违反法定诉讼程序获得的程序性利益，使违法者负担程序性法律后果，但也势必会影响定罪量刑，具有附带的实体性法律后果。并且，只有刚性的程序性制裁才能发挥出“过程否定结果”的功能，如诉讼终止的直接出罪效果或非法证据排除规则的间接出罪效果等。补救型程序性制裁仅仅是对侦查人员施加补充取证手续、重复取证行为等程序性负担，若侦查人员完成上述补救措施，违法侦查则不会影响到定罪量刑的实体结果。这就带来了程序性制裁的实体悖论，即程序性制裁只有在附带产生实体效果时，方可对犯罪嫌疑人或被告人起到激励效果，但附带出罪效果的刚性程序性制裁则有放纵事实上有罪之人的担忧，不附带实体效果的补救性程序性制裁又忽视了犯罪嫌疑人、被告人已受违法侦查侵害的事实。因此，程序性制裁的症结并非在于程序性后果的全有或全无，而是附带实体性后果的全有或全无。
实体减轻对于制裁违法侦查行为的重要意义在于：其填补了程序性制裁理论中附带实体法律后果的中间地带，从而在“全有”或“全无”之间设置了“减轻刑罚”的实体性法律后果。如在我国司法实践中，即使通过非法证据规则排除某一证据，由于不存在实质意义上“毒树之果规则”，该证据极易被其他证据所替代，无法对定罪量刑起到实质影响。实体减轻规则为违法侦查设定了实体性法律后果，有利于从程序、实体的角度全面制裁违法侦查行为。
近年来，基于对程序性制裁理论的反思，部分学者逐渐开始关注程序性违法的实体减轻效果，并将其视为程序性制裁的补充[8]。然而，判断某一事由与量刑是否具有合理关联性，首先应解决实体正当性问题，对于不具有实体法上理论基础的事实，基于程序法上的必要性而在量刑上予以考虑的做法可谓不合逻辑[9]145。离开实体法支撑，仅从程序角度切入的程序理论改革也必然会遭遇正当性危机。因此，只有在解决违法侦查影响量刑的实体正当性后，才有讨论其在刑事诉讼中适用的可能性。
实际上，实体减轻规则在我国量刑实践中已有不少适用情形。如有学者在对地方法院庭审实质化改革的实证调研中发现，在该地示范庭中，有14.29%的案件排除被告人口供后，刑罚科级下降至少一级，有57.14%的案件排除被告人口供后，在法定量刑范围内得以从轻处罚[10]。对于存在诱惑侦查的案件，自德国联邦法院第一刑事部在1984年5月23日作出的判决中将犯意诱发型诱惑侦查视为实体减轻事由后，联邦法院曾长期坚持在量刑层面上处理犯意诱发型诱惑侦查[11]。我国最高人民法院在2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》中也指出，无论是犯意诱发、双套引诱还是数量引诱，根据罪刑相适应原则，都应当从轻处罚或者依法免予刑事处罚。对于上述做法，德国学者认为诱惑侦查的实体减轻使量刑中的刑罚与责任相分离，体现了责任原则的局限性，无法归属于任何一种幅的理论。但该做法即使不符合量刑的一般规则，也完全可以被更高层次的公众公平感所证明[12]。对于诱惑侦查的实体减轻，我国学者将其归为影响责任刑的情节之中，认为不管是犯意引诱还是数量引诱，被告人的责任都轻于没有被引诱的情形[13]。可以看出，违法侦查在我国部分案件中已经作为量刑情节发挥着实体减轻效果，但对于违法侦查何以实体减轻，违法侦查在量刑情节中的定位问题仍缺乏必要讨论。事实上，以违法侦查为代表的程序性行为正逐渐冲击着传统量刑理论，如认罪认罚带来的“从宽”效果与坦白从宽之间的量刑差异就表现出认罪认罚行为额外带来的“诉讼效率”价值。违法侦查动摇的是国家机关作为处罚主体的适当性，认罪认罚制度则提升了国家机关的司法效率，两者虽然在我国量刑实践中均有所体现，但却是传统量刑理论中无法涵盖的因素。
对于这一问题，日本的司法实践已有不少判决将实体减轻视为违法侦查的法律后果，学界对违法侦查是否能够作为量刑情节以及实体减轻与程序性制裁之间的关系也存在激烈争议。虽然上述讨论均是以日本刑法和刑事诉讼理论为知识背景，但实体减轻作为一种实践理性无论对于日本还是我国刑事诉讼而言，都尚处在理论正当性的证成阶段，实体减轻规则在两国面临的理论争议具有一致性。有鉴于此，本文试图通过梳理日本学界的相关观点，在实体法和程序法的不同层面上讨论违法侦查影响量刑的实体正当性和实体减轻规则的程序定位，以期能勾勒形成该实践做法的理论全貌。
量刑情节具有复杂性和多样性的特征。一般来说，为一国刑事政策所认可的因素，均可以称为量刑的评价因素[14]。在具体适用上，某一事由是否属于量刑情节应遵循如下判断逻辑：从刑罚目的上判断将该事由纳入量刑情节的做法是否具有刑罚上的正当性；
从情节性质上判断该事由应属于影响责任刑的犯罪情节还是影响预防刑的一般情节。违法侦查的特殊性在于，该事由并非被告人的犯罪行为，而是国家机关的程序性违法行为。为此，日本实务界和理论界发展出诸多学说来论证违法侦查作为量刑情节的实体正当性。以下笔者拟就这些观点依次进行阐释、分析，并探讨何者对我国更具参考价值。
实体减轻作为一种实践做法，目前既未规定在《日本刑事诉讼法》之中，也未得到日本最高裁判所的明确肯定，只是频繁出现于日本各下级法院的刑事判决。法官通常将违法侦查视为“犯行后的状况”，认为实体减轻的功能在于补偿与救济。只是在不同时期，补偿与救济针对的对象有所不同。
日本最早将违法侦查视为量刑情节的做法出现于1989年12月21日浦和地方法院的判决之中。该判决认为，刑罚权的实现过程必然会对被告人施加种种不利措施（如未决羁押或讯问等），但只要在合理限度内被告人就应有忍受上述不利措施的义务。当上述不利措施明显超过法律规定的合理限度时，被告人因违法侦查遭受的痛苦则应属于广义的“犯行后的状况”之一，在量刑中得到一定程度的体现。小池信太郎教授将其总结为“替代惩罚说”。所谓替代惩罚是指，被告人在刑事案件中除受刑罚制裁外还可能同时受到诸如解雇、社会地位降低等社会制裁，这些社会制裁可以发挥替代刑罚的功能。虽然违法侦查并不属于上述社会制裁，但其对被告人造成的痛苦与刑罚、社会制裁具有一致性。因此，被告人因犯罪行为以外事由遭受的刑罚之外的痛苦，应从量刑上予以减轻[15]。这种解释方式的问题在于，替代惩罚的结论并没有触及违法侦查的本质，即违法侦查是国家机关的违法行为。如在侦查过程中，被告人因侦查人员暴力行为遭受的痛苦和因路人暴力行为遭受的痛苦，虽然在结果上具有一致性，但造成痛苦的原因却明显不同。因此，日本后期判决并没有延续“替代惩罚”这种解释方式，而是采取将“违法侦查”与“被告人遭受痛苦”进行衡量的判断方式。
2006年9月2日大阪地方法院在持有、贩卖兴奋剂案的判决中认为，无论是实体法还是程序法都必须彰显其对正义的追求，违法侦查应在量刑中予以考虑。具体应综合衡量违法侦查的严重性、被告人遭受痛苦的程度以及该种痛苦是否能够在现行法律规范中得到及时救济等因素后，方可在量刑阶段考虑实体减轻。与前述浦和地方法院不同的是，虽然大阪地方法院也是将实体减轻视为对被告人遭受痛苦的救济，但救济原因并非被告人遭受了刑罚之外的痛苦而是因为该痛苦是由违法侦查造成的。对此，有学者认为违法侦查的实体减轻不应局限于对被告人痛苦的补救，而应定位为对违法侦查的制裁。实体减轻意味着国家机关因存在违法行为而不得不放弃一部分“刑罚权”，违法侦查的实体减轻应是实体刑罚对程序正义的补偿措施[16]。因此，当国家机关不当侵害了被告人诸如知情权、申请法律援助权等诉讼权利时，被告人可诉诸实体减轻规则来寻求补偿。
无论是对被告人遭受痛苦的救济还是对程序正义的补偿，其关注重点并非理论上被告人应判处的刑罚，而是实际应承担的刑罚。因此，从补偿救济的视角来看，违法侦查与责任要素和预防要素都不具有直接关系，而是一种独立的特殊量刑情节。但问题在于，首先，痛苦与程序正义都缺乏明确的判断标准，容易导致量刑的恣意化；
其次，救济补偿说中救济被告人或制裁侦查机关的观点，均试图通过不触及量刑基本框架的方式来引入违法侦查。然而，被告人应判处三年有期徒刑，但因为存在违法侦查所以减轻六个月刑罚作为对被告人或程序正义的补偿和因为存在违法侦查，被告人应判处两年六个月的刑罚，虽然在最终的刑罚结果上看似一致，但判断逻辑和理论基础却截然不同[17]。因此，日本学界逐渐开始寻求在量刑框架内探讨实体减轻的理论依据，国家机关作为处罚主体的适当性逐渐成为学界关注的重点问题。
处罚主体适当性减弱说认为，虽然刑罚对被告人而言具有非难属性，但非难成立的前提在于实施非难的主体是适当的。如在日常生活中，若老师因学生迟到而处罚学生，但自己也做不到准时上班时，学生自然会对处罚行为的正当性产生质疑。因此，之所以从量刑层面上制裁违法侦查是因为该行为会动摇国家机关作为处罚主体的适当性[17]。该学说与痛苦补救说的不同之处在于，处罚主体适当性影响的是被告人的应然刑罚而非实然刑罚。对于处罚主体适当性在量刑框架中的定位问题，该学说认为若将量刑情节限定在“行为责任”和“特殊预防”的二元框架内，将会使本应比定罪更为复杂的量刑活动适用过于简单的判断结构。因此，除了行为责任和特殊预防外，刑罚的必要性和刑罚对人产生的感受力也应属于影响量刑的要素之一[18]。违法侦查应是区别于行为责任和特殊预防的独立量刑情节。但是，鉴于量刑仍是以责任和预防为量刑基准，即使违法侦查属于无涉行为责任和特殊预防的独立量刑情节，仍需论述其作为量刑情节的定位问题。对于上述问题，在处罚主体适当性减弱说的内部存在不同看法，主要分为基于“积极一般预防目的”的理论型量刑情节说和基于“沟通报应理论”的政策型量刑情节说。
持“积极一般预防目的”观点的学者认为，虽然刑罚的目的是恢复被犯罪行为动摇的法律规范。但在实践中，规范稳定性的侵害来源并不仅限于被告人的犯罪行为，侦查机关、检察机关乃至审判机关的违法行为同样会动摇法律规范的稳定性。因此，为了恢复法律规范的稳定性，应考虑在与违法侦查相称的程度范围内减轻刑罚[19]。对此，松宫孝明教授主张应在预防层面通过引入积极一般预防的理念来论证实体减轻的正当性[20]。铃木茂嗣教授和冈上雅美教授则主张将积极一般预防引入量刑责任中，从责任的视角来论证实体减轻的正当性。铃木茂嗣教授选择从犯罪论的角度来论述可罚责任，其认为犯罪论不应理解为刑法学的专属舞台，而应是刑法学和刑事诉讼法的共同舞台，并提出由犯罪性质论和犯罪认定论共同组成的“二元犯罪论”[21]：在犯罪性质论中，犯罪的定义应表述为违法、有责、可罚的符合犯罪类型的行为。可罚性应既包括传统刑法理论中“可罚的违法性”和“可罚的有责性”，还包括“国家机关作为处罚主体的适当性”。冈上雅美教授则是直接从“量刑责任”中发展出“可罚责任”的概念，认为量刑责任并不仅由行为责任构成，还应包括被告人实际应负的可罚责任。因此，当违法侦查侵害法律秩序的稳定性时，国家机关的刑罚主体资格也应一并减弱，被告人所负的可罚责任也随之减轻[22]。
持“沟通报应理论”的学者认为，虽然违法侦查属于独立的量刑情节，但积极一般预防并非合理的解释路径。原因在于，无论是一般预防还是特殊预防，都是从结果主义的刑罚理论来论证违法侦查作为量刑情节的正当性。但“规范意识”本身就是一个模糊概念，且极易受到主观因素的影响。更为关键的是，在量刑责任中引入“积极一般预防”的做法，可能会冲击原有的量刑责任概念，进而使其丧失刑罚范围的限定功能[23]。因此，持“沟通报应理论”的学者主张以美国学者安东尼·达夫的“沟通性刑罚”理论为依据，从报应主义论证违法侦查作为独立量刑情节的正当性。达夫教授认为刑罚是审判程序的结果，而审判程序本身又以警察和检察机关一系列调查和决定程序为前提。调查和审判过程给犯罪人所带来的负担，与刑罚本身也非常相似[24]4。因此，刑法和刑事程序本身都是一种法律与公民共同参与的“沟通性事业”。在沟通中，报应主义者所坚持的“对已经发生犯罪的惩罚”和结果主义者所坚持的“达成未来的某种利益”并非泾渭分明，而是融合的。虽然在沟通责难中，刑罚的实质仍是报应主义，但与传统报应主义理论不同的是，沟通赋予刑罚一种前瞻性目的，即说服犯罪人对他们的犯罪进行忏悔[24]52。日本一桥大学的范耕维博士在对沟通刑罚理论进行适当改造的基础上，以沟通报应理论来解释实体减轻的正当性。范耕维博士认为，可以将违法侦查理解为国家违反其应承担的“维持充分沟通”义务。当侦查机关实施违法侦查时，国家和犯罪嫌疑人之间势必存在妨碍两者进行充分沟通的因素。此时，若想追求刑罚的正当性，达成充分沟通目的，就需要根据违法侦查的不当程度，限制国家机关在量刑阶段通过刑罚传递非难信息的权限。因此，从沟通报应的角度来看，违法侦查影响的是刑罚的报应效果，即量刑基准中的“责任”[25]。
我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”与日本刑法以量刑责任为核心的量刑基准不同，我国刑法主要是将社会危险性作为量刑的主要根据。但随着量刑理论研究的不断深入，社会危险性概念本身存在的定义含混、结构不清、评价笼统等缺陷逐渐显露，以“量刑责任”取代“社会危险性”的量刑理论改革成为当前学界的主流观点[26]。但形式化的责任主义同样存在局限性，量刑以行为人责任为基础的宣言也并不能直接转化为规制量刑失衡的制度保障，违法侦查对责任主义的冲击便是其中一例。
如上文所述，我国学者主要是诉诸积极一般预防和痛苦救济说来论述该种实践做法的实体正当性，与上述部分日本学说的观点具有一致性。但笔者认为，无论是积极一般预防还是痛苦救济都难以融入我国量刑理论之中。首先，痛苦救济说不宜作为实体减轻正当性的论述依据。原因不仅在于被告人遭受的痛苦和程序正义受到的侵害具有个体性差异和主观不可衡量性，更为重要的是痛苦救济说蕴含的以实体补救程序的思想将实体减轻的做法例外化。刑罚的产生既需要存在符合构成要件、违法且有责的犯罪行为，也需要通过正当程序来实现刑罚，两者缺一不可。因此，实体减轻不应处于例外适用的规则地位。其次，积极一般预防说亦存在问题。积极一般预防说认为，刑罚的意义在于维持规范作为社会联系的导向模型，从而为刑罚设定了确证民众认同规范有效性的任务[27]。以积极一般预防说来论证实体减轻的正当性，实际上是将违法侦查和民众的规范意识、守法信仰结合起来。但问题在于，规范意识与痛苦、程序正义一样均属于不确定概念，并且在我国民众的规范意识中，“公安司法机关必须惩罚犯罪”与“因存在侦查机关违法行为所以应减轻刑罚”相比，前者的接受度可能更高。这可能导致在实践中，极易出现因“惩罚犯罪”的规范意识过于强烈而忽视违法侦查的存在。实际上，将刑罚的目的归结为威慑的一般预防说，如今在世界上许多国家中已不再为人们所接受了。尤其是当这种观点主张，刑罚的幅度甚至取决于对第三人产生足够威慑力的需要大小时，赞同者更是寥寥无几[28]。最后，违法侦查作为量刑情节的实体正当性，应诉诸刑罚正当性，进而在量刑框架中寻求依据。安东尼·达夫教授的沟通刑罚理论作为实体减轻的刑罚依据具有高度的理论契合性，但笔者并不赞同范耕维博士将违法侦查视为独立量刑情节的观点，而是认为处罚主体的适当性应作为行为责任的前置条件，违法侦查属于影响责任刑的量刑情节。
这种做法可能面临以下质疑：第一，刑罚的量与非难的量应予以区分，将违法侦查视为影响责任刑的要素混淆了两者的区分，导致责任主义丧失刑罚限定机能。但刑罚本身就是一种非难，刑法中非难的量和刑罚中非难的量都是以具体的刑罚为衡量单位，区分两者无论是在量刑理论还是在实践中都不具有实际效益。诚然，在量刑判断中，应先基于案件整体情况划定刑罚的大体范围，并结合个案情况进行调整。但这并不等于前者划定非难，后者决定刑罚。因此，违法侦查作为国家机关与被告人之间的不当沟通行为，影响的是非难行为的适当性，进而具有实体减轻效果。第二，不应将违法侦查这种与行为人无关的事由纳入影响责任刑的情节之中，行为人自身应承担的责任量和应被追究的责任量应予区分。国家机关处罚主体适当性减轻针对的是国家机关能够追究行为人的责任，而非行为人自身的责任。铃木茂嗣和冈上雅美教授提出“处罚适当性”和“可罚性”概念的初衷就是在不涉及行为责任的前提下，减轻被告人被追究的刑罚量[22]。从行为责任论的立场来看，对行为人自身责任的评价应是以与行为人有关的事由为前提基础。但非难的必要性是以非难的可能性为基础的，国家处罚主体的适当性作为非难可能性组成部分，也是非难必要性的前提条件。被告人应被判处五年有期徒刑，不仅是被告人实施了应判处五年有期徒刑刑罚的行为，国家机关还应具有判处被告人五年有期徒刑的主体资格[17]。因此，国家机关处罚主体的适当性影响的是行为人自身的责任。实际上，在各国刑事诉讼中都存在因违法侦查而终止诉讼程序的做法，如日本刑事诉讼中的公诉权滥用论认为，基于严重违法侦查提起的公诉因诉讼条件缺失，应终止诉讼程序。此时，国家机关的刑罚权随着诉讼终止一并丧失。当违法侦查未达到终止诉讼的严重程度时，违法侦查行为仍可以通过影响处罚主体的适当性进而具有实体减轻的效果。
综上所述，笔者认为违法侦查作为量刑情节引入我国量刑理论并不存在理论上的障碍。作为一种减轻事由，违法侦查表现为国家机关和被告人之间的不当沟通行为，具有实体减轻的刑罚正当性依据。但在具体定位上，违法侦查不宜作为一般预防或特殊预防的情节，也不应将积极一般预防理念引入量刑责任当中。违法侦查动摇的是处罚主体适当性，应作为行为责任的前置条件归属于责任刑情节。
与程序性制裁不同，实体减轻直接指向的是违法侦查的实体法后果，而非通过排除证据、终止诉讼等程序法后果来间接引发的实体后果。因此，如何处理实体减轻规则在程序法中的定位就成为实践适用的关键。本文将通过分析实体减轻规则与诉讼终止、非法证据排除规则、程序补救三种不同位阶的程序性制裁措施之间的关系来明晰何种违法侦查具有实体减轻的效果及实体减轻规则在刑事诉讼中的程序定位。
在程序性制裁理论中，诉讼终止是法律后果最为严重的制裁手段，属于与实体裁判相对应的一种形式裁判。诉讼终止最初是由普通法系的程序滥用概念发展而来，即当程序正义已遭到严重破坏，如果依然对被告人展开追诉，则构成对诉讼程序的“滥用”[29]。大陆法系则通过建立程序违法与诉讼要件之间的联系，在刑事诉讼中引入程序滥用理念。在日本刑事诉讼中，严重违法侦查被视为缺乏非典型诉讼条件的情形之一，由此提起的公诉因为属于检察机关滥用公诉权的行为通常被法院以驳回起诉的形式终止诉讼程序。虽然属于形式裁判的驳回起诉与无罪判决的实体裁判存在性质上的差异，但违法侦查作为一种既定事实，属于无法解除或补救的情形。因此，在实践中，因违法侦查驳回起诉的案件，通常不能再次起诉[30]。鉴于诉讼终止的严重法律后果，其一般仅针对严重违法侦查适用。具体表现为根据违法诱惑侦查提起的公诉、对犯罪嫌疑人施加不当的暴行、根据不平等侦查提起的公诉、拖延少年案件向家庭法院移送的时间而进行的公诉等[31]238。可以看出，诉讼终止作为最为严厉的程序性制裁措施，直接以形式裁判的方式终结诉讼程序，并无适用实体减轻规则的空间。因此，有效界定何为严重违法侦查不仅有利于明晰实体减轻规则的上限，也有助于准确适用诉讼终止。
我国《刑事诉讼法》第16条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”虽然该条列举的具体事项中并无涉及违法侦查的事由，但“其他法律规定免予追究刑事责任的”作为兜底条款为违法侦查提供了解释空间。从本文主张的沟通刑罚观来看，刑事诉讼程序本身是国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的沟通，违法侦查则是一种不正当或者有瑕疵的沟通。如在16、17世纪以前，受绝对主义和集体主义思想的影响，刑事诉讼主要表现为纠问制诉讼模式。犯罪嫌疑人在此种体系中，不过是处理或审讯之客体而已，对于犯罪事实之认定，亦倾向于主权者之认定，并无所谓客观公正程序可言[32]。此时，犯罪嫌疑人、被告人显然处于一种地位不对等的沟通状态。随着以自由主义为代表的启蒙思想不断发展，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中不断被赋予更多诉讼权利和享有更为明确的主体地位。在与国家机关的沟通中，也具有了争辩刑罚非难合理性的权利。由此可以看出，无论是最终的刑罚还是刑事诉讼程序都有赖于“有效沟通”。因此，诉讼终止针对的情形是犯罪嫌疑人、被告人因违法侦查被排除在沟通之外，最为典型的当属诱惑侦查。
诱惑侦查是指侦查人员或者接受委托的线人，隐匿其身份和意图促使被诱惑者实施犯罪，当被诱惑者实施所引诱的犯罪时，按照现行犯将其抓获的侦查方式[33]。当前诱惑侦查的争议焦点在于通过何种标准来判断其行为的合法性，并不重视对确已违法的诱惑侦查应如何处置。在比较法上，诱惑侦查的法律后果主要分为减轻说、无罪说和非法证据排除说，我国目前学界主流观点认为，对于违法诱惑侦查所获取的证据应通过非法证据规则予以排除[34]。但从沟通刑罚观点来看，诱惑侦查是侦查人员通过隐匿、欺骗的方式来制造、催生犯罪嫌疑人实施犯罪，其实质上已经将犯罪嫌疑人排除在正当沟通之外。尤其是在侦查实践广泛运用的卖方、买方均为侦查人员或线人伪装的“双套引诱”中，犯罪嫌疑人对于自己所实施的犯罪缺乏自主控制能力，明显不再具有沟通主体地位。但司法实践中，即使是“双套引诱”往往也只是适用“减轻刑罚”而非“终止诉讼”。如在蒋某某走私、贩卖、运输、制造毒品案的判决中，法院认为，被告人蒋秋林在蔡某因贩卖毒品被逮捕后在特情诱惑和促成下形成运输毒品的犯意，是特情既为其提供上线又为其提供下线的双重引诱下而实施运输毒品的犯罪行为，属于犯罪引诱，依法可予从轻处罚①参见《江西省会昌县人民法院（2017）赣0733刑初7号刑事判决书》。。然而，当国家机关采取此种方式教唆犯罪时，就已经不再是其作为处罚主体是否适当的问题，而是对于这种教唆犯罪，国家自始就没有刑罚权[35]。因此，对于该种诱惑侦查，原则上应通过诉讼终止予以制裁，并无实体减轻规则的适用空间。除诱惑侦查外，超期侦查也应属于诉讼终止的适用对象。在我国最高人民检察院和公安部联合发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第18条中规定：“公安机关立案后，在三十日以内经积极侦查，仍无法收集到证明有犯罪事实需要对犯罪嫌疑人追究刑事责任的充分证据的，应当立即撤销案件或者终止侦查。”虽然该规定目前仅针对经济犯罪类案件，但以超期侦查、超期审理为代表的诉讼拖延在世界各国均被视为诉讼障碍事由之一，因此，超期侦查也应属于严重违法侦查。
综上所述，违法侦查的诉讼终止与实体减轻本质上是互相排斥的，诉讼终止追求的是程序上的出罪效果，实体减轻则是在被告人有罪的事实基础上追求减轻刑罚的量刑效果。诉讼终止通常适用的是极为严重的违法侦查，其行为指向犯罪成立的基础或侦查程序的整体公正性，而实体减轻则是针对某一具体的侦查行为，且该违法行为尚未达到动摇整体侦查程序正当性的程度。
违法侦查的实体减轻规则作为一种实践理性，其动力最早源于非法证据排除规则的局限性。在日本刑事诉讼中，非法证据排除规则只有在“无视令状主义精神”且“不利于遏制将来违法侦查行为”时方可适用。在司法实践中，法官往往侧重于对“遏制将来违法侦查”的考量，如即使违法的程度轻微但这种违法经常发生，应当排除证据；
虽然违法程度轻微，但侦查人员有意规避令状主义，应当排除证据[31]480。即使是在非法证据排除规则最为完善的美国刑事诉讼中，当前司法实践适用的排除标准也并非由“宪法规范说”导引出的“自动排除”和“绝对排除”。如在哈德逊案中，美国联邦最高法院认为，非法证据排除规则的判断标准应是“只有威慑的收益大于它所带来的巨大社会成本时，才可以适用排除规则”[36]。可以说，排除标准从原则走向例外成为世界范围内非法证据排除规则的发展趋势。在此背景下，实体减轻规则最早是为了解决法官适用非法证据排除规则的两难困境而出现的。对此，日本学者总结出违法侦查的三种情形：存在违法侦查，但具有证据效力；
存在违法侦查且具有证据效力，但应在量刑上予以考虑；
存在违法侦查，排除证据。实体减轻所针对的违法侦查应是“未达到违法令状主义程度，但对犯罪嫌疑人、被告人造成了严重痛苦或超出了承受限度”[9]119。此种观点认为实体减轻规则针对的违法侦查，在行为程度上应低于应排除证据的违法侦查。本文认为，违法侦查的实体减轻规则与非法证据排除规则展现的法律后果并不一致，针对的违法侦查类型也存在差异。实体减轻既不是非法证据排除规则的辅助规则，也不存在替代甚至架空非法证据排除规则的风险。
首先，非法证据排除规则针对的是非法取证行为的程序性后果，即通过认定取证行为违法，否定取证行为所获证据的证据能力。在实践中，虽然通过非法证据排除规则可能导致被告人无罪或刑罚减轻，但排除证据与实体结果之间并不存在必然联系，只能将实体后果视为非法证据排除规则的附带效果。违法侦查的实体减轻规则是从刑罚权的视角出发，认为违法侦查影响了国家机关作为处罚主体的适当性，从而不具有处罚被告人犯罪行为所对应刑罚的资格，是违法侦查的实体性法律后果。由此可以看出，非法证据排除规则与实体减轻规则虽然均针对违法侦查行为，但两者规定的后果存在本质差异，前者对应的是违法侦查的程序性后果，即宣告无效；
后者针对的是违法侦查的实体性后果，即减轻刑罚。因此，两者并不存在互相替代的关系。对于达到“排除证据”程度的违法取证行为，排除证据仅是剥夺侦查人员的程序性利益，实体减轻则是剥夺国家机关的刑罚利益。
其次，非法证据排除规则针对的仅仅是违法取证行为，实体减轻规则并不限于此。违法侦查包括两种情形：第一是形式上违法，即侦查人员违反法定程序而实施的侦查活动；
第二是实质上违法，即虽未有法律明确规定，但该侦查行为明显违反比例原则或正当程序原则。两种违法侦查均可能存在两种方式，即侦查行为本身违法，如刑讯逼供、超期羁押等和不当剥夺犯罪嫌疑人权利，如应允许其自行委托辩护人而不允许、应告知权利而不告知等。非法证据排除规则针对的非法取证行为仅是违法侦查中的一部分，而非全部。实体减轻规则针对的是影响国家机关处罚主体适当性的违法侦查行为，其中既包括非法证据排除规则所针对的违法取证行为，也包括剥夺犯罪嫌疑人权利的行为，如针对可能判处无期徒刑的被告人在侦查阶段应委托法律援助律师而未委托、超期羁押等。更为重要的是，实体减轻规则可以针对“无害”的违法侦查行为实施，如近年来我国刑事诉讼中推行的“刑事辩护律师全覆盖”和“值班律师制度”，这种形式上由辩护律师提供的法律帮助对于犯罪嫌疑人、被告人而言也仅具有形式上的权利保障意义。因此，当犯罪嫌疑人、被告人未得到辩护律师的法律帮助时，要求排除非法证据显然过于严苛，实体减轻自然成为唯一的“制裁手段”。
最后，实体减轻虽能起到救济被侵权人和恢复程序公正的作用，但救济并非其核心目的。根据前文所述，我国学者和日本司法实践均认为，对程序正义或被告人痛苦的救济是违法侦查实体减轻规则的理论根据，有学者直接将其总结为“量刑补偿机制”[8]。但笔者认为，救济并非实体减轻规则的目的所在。虽然与非法证据排除规则相比，实体减轻规则对于被侵权人的救济更为直接，但两者之间仍是间接关系。理由在于，从刑罚的正当性来看，无论是“替代惩罚”还是“恢复正义”都无法赋予违法侦查实体正当性，亦脱离了责任与预防的基本量刑框架。从逻辑关系上看，违法侦查影响的是国家机关作为处罚主体的适当性，动摇的是刑事程序和刑罚的沟通机能。至于被告人因此获得的有利诉讼结果，只不过是实体减轻规则的附带效果而已。
综上所述，实体减轻规则和非法证据排除规则应为并列关系，实体减轻与排除非法证据分别指向的是侦查机关通过违法侦查获得的实体性利益和程序性利益。对于非法取证行为而言，若排除非法证据将会导致被告人因案件事实不清、证据不足而获得出罪救济，此时违法侦查的实体性后果即为“无罪判决”。因此，该种情形并无适用实体减轻的必要性和可能性。但当排除非法证据并不影响案件的实体结果时，实体减轻则应与非法证据排除规则同时适用。
无论是诉讼终止，还是非法证据排除规则均属于刚性程序性制裁措施，其核心在于绝对剥夺侦查机关因违法侦查而获得的利益。与之相比，程序补救规则针对的是违法程度不高的侦查行为，采取的制裁方式也仅表现为补正或合理解释，具有相对性和裁量性。程序补救规则的制裁逻辑表现为通过对违法侦查的实施者施加程序负担以制裁违法侦查行为。我国《刑事诉讼法》第56条规定：“收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”其中补正和合理解释就体现了违法取证的程序补救规则。当前，程序补救规则出现的问题在于，当程序获得补救时，违法侦查对程序公正造成的侵害虽已获得弥补，但对刑罚正当性的动摇却被忽视。因此，违法侦查的实体减轻规则与程序补救规则存在竞合关系。
何种违法侦查应适用实体减轻规则，应回到沟通刑罚观来探讨。在沟通刑罚中，违法侦查形成了国家与被告人之间的不当沟通关系。因此，违法侦查只有在切实影响到国家与被告人之间的正常沟通，即违反法定程序规范和对被告人造成实质侵害时，方可认定其应适用实体减轻规则。以违法取证为例，当侦查人员通过搜查取得某一物证时，原则上应在搜查笔录上签名，但若缺少侦查人员签名，经由办案人员的补正或者作出合理解释即可采纳。此时，虽然侦查行为违反了《刑事诉讼法》第140条的规定，但该违法行为除了造成物证在真实性上出现疑问之外，并无任何迹象表明公民的基本权利在此次搜查活动中遭到侵害[37]。日本刑事诉讼法虽然要求侦查人员进行搜查、扣押时，应提示令状，但即使未提示令状所造成危害也仅限于搜查、扣押范围的模糊，并未直接造成被处分人的权利侵害。在此种情形下，违法侦查未影响到国家机关与犯罪嫌疑人的正常沟通，不应适用实体减轻规则。但当侦查人员应在侦查讯问中告知犯罪嫌疑人应有权利而未告知时，虽然通过重新告知或合理解释可以对其违法侦查行为予以补救，但该行为已经实质上影响到犯罪嫌疑人的沟通主体地位。此时，即使侦查人员已经完成相应补救措施，也应适用实体减轻规则，以维护刑罚的正当性。
综上所述，违法侦查的实体减轻规则应定位为违法侦查的实体性制裁后果，从而与以程序性后果为核心的程序性制裁措施进行区分。在适用范围上，实体减轻规则针对的是违反程序规范且对犯罪嫌疑人、被告人造成痛苦或权利受到侵害的措施。因此，除了应适用诉讼终止的严重违法侦查和一般技术性违法外，均应适用实体减轻规则，从而体现程序正义理念在刑罚正当性中的重要地位。
“以程序正义限制实体真实”不仅是程序性制裁的核心要义，也是刑事诉讼法独立价值的体现。与传统的程序性制裁措施相比，实体减轻更为鲜明地体现了“程序对刑罚的重要意义”。从沟通刑罚理论来看，违法侦查作为一种不当的沟通行为，动摇了国家机关作为沟通主体的适当性，应在量刑上对被告人减轻刑罚。从诉讼法的视角来看，实体减轻属于违法侦查的实体性法律后果，起到补充非法证据排除规则和程序补救规则的重要作用。但肯认实体减轻规则的实体正当性和程序定位仅是在理论上证成这种实践做法的合理性，实体减轻规则的进一步适用仍需面临如何界定减轻刑罚的幅度、在审判程序中如何明确具体适用程序等问题，这也从侧面体现了实体减轻规则走向规范化的道路仍道阻且长。
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