论智能合同的法律地位、挑战及规制思路

高 璐，陈 曦

（1.广东科贸职业学院 商贸学院，广东 广州 510430；
2.深圳大学 法学院，广东 深圳 518061）

不仅法律可以调整人类行为，而且“科技亦拥有影响个人行为的能力”［1］194。相应地，社会生活越发受到网络信息技术的塑型。智能互联网时代的到来更加速了这一趋势。当法律人还在忙于应对大数据、人工智能等新科技带来的挑战时，区块链这一颠覆式创新也已被广泛运用，以区块链为支撑的智能合同的涌现则使得合同法同样面临新挑战。智能合同可使得物联网内的装置“共享资源、互换数据，并在无需集中管理的情况下实现自动运行”［2］337，以国家权力为基础的合同法似乎在智能合同面前略显过时。乐观者放言：“智能合同可以脱离任何支配式法律体系而自动运行，它们体现了科技对法律体系的替代。”［3］然而，悲观者却认为智能合同只是一种庞氏骗局。于是，问题旋即而生。智能合同是法律合同吗？如果是，规制者又应如何应对挑战呢？

（一）传统智能合同

早在上世纪后期，供应链行业就已使用电子数据交换平台提高效率，电子商务的普及更是令消费者对电子合同习以为常。然而，这些徒有电子形态的合同还远谈不上智能。因为它们除了在形式上将已确定的合同条款数据化外，在内容上与传统合同无异。科技的发展催生出了可计算合同。与电子合同不同，可计算合同“的核心要素则由预先精确定义的电脑数据表达”［4］639。可计算合同不是对已有合同内容的“复写”，而是借助编程语言并根据数据运算生成，它是由电脑“制定”并可被其理解的合同。尽管如此，可计算合同仍不是真正的智能合同。因为，电脑在合同履行上仍只能做初显性（prima facie）判断，合同最终是否履行、如何履行依然取决于当事人的选择。在这一点上，可计算合同与传统合同并无二致。

（二）区块链智能合同

比特币的出现为合同智能化提供了契机。比特币是一种基于点对点技术的开源软件，借助这种软件，交易者能经由通信节点网络进行交易，在这个意义上，比特币是基于特定算法的电脑文档［5］。同时，比特币还是一种电子货币。当然，由于此种货币并不兼具交换媒介、价值储存、记账单位功能，因此它并非严格意义上的货币。与传统货币不同，比特币不由特定机构发行，其价值主要由数学、密码学以及技术代码保障。任何人安装这类软件后，只要他能解决某项复杂的数学问题以保证分布式账本（即区块链）的一致性，他就可获得相应的比特币作为奖励，这个过程俗称“挖矿”。通过运用分布式账本，比特币交易无需任何传统信用机构背书，即可在协议接受者之间高效进行。换言之，它促成了一种“无需信任的信任”的交易生态。

与传统交易依赖于中心化网络数据库不同，如没有房产信息登记就无法保障房产交易的安全性和合法性，区块链则是一种基于加密算法而在点对点网络中形成的分布式账本。在区块链上，重要的交易信息都按照时序“广而告之”，相应地，参与者则可在区块链上查询对应数据并获得同步更新的账本拷贝。区块链的独创之处在于它保障了参与者对账本真实性和一致性的共识。一方面，在区块链上，交易的有效性并不取决于任何人的言辞，而取决于“挖工”解决散列难题以保障分布式账本一致［6］，交易核准完全由区块链参与者的共识触发。借助这一机制，交易是否有效最终取决于数学问题是否被解决，动机因素对交易的影响得以排除。另一方面，人为篡改区块链数据极为困难。当随机节点解决散列难题后，新的区块随之生成。当存在冲突时，则以体现所有参与者共识的最长链条为准。某人要想篡改区块链，必须变动最长链条。无疑，极高的硬件要求不仅会令篡改者望而却步，而且天量的电力消耗更是令其得不偿失。正是上述优势使得以区块链为支撑的真正意义上的智能合同粉墨登场。

智能合同即可自动执行的合同。在萨博（N.Szabo）看来，智能合同是一组具有电子形式的承诺，是“可自动执行合同条款的计算机交易算法”［7］。智能合同之所以“智能”，主要体现在它的自动执行上。然而，萨博的定义明显过度包容。例如，自动贩卖机就符合该定义，但由于它在执行上依然离不开人为介入，如投币，因此它不属于智能合同范畴。区块链是智能合同得以智能的关键，故更恰当的智能合同定义应体现这一特色。对此，我们可以从技术特征的角度定义智能合同。

第一，智能合同以电子形态为媒介。由于智能合同是代码，因此它必然以电子形态为媒介。当然，这并不意味智能合同不能与传统合同并存。例如，同一份合同就可兼具这两种形态。第二，智能合同必以特定技术为支撑。如前述，当下的智能合同运行就无法脱离区块链技术。此外，智能合同的运行还需运用电子数字签名这样的加密技术。第三，智能合同以条件句为结构。智能合同是运用布尔逻辑表达的条件句，即“如果A，那么B”。在这一点上，智能合同与传统合同的附条件结构一致。第四，智能合同可自动执行。智能合同一旦生成，其执行无需人为介入且不取决于任何人的主观意图。根据区块链及其互联数据，智能合同在相关条件成就后就会自动执行。同时，由于篡改区块链极为困难，因此智能合同相应具有防篡改特征。在这个意义上，智能合同是难以被违反的［8］。

综上，智能合同是在区块链平台上实施的具有自动执行特征和条件句结构的代码。

那么，这种代码的法律性质是什么？首先，作为代码，智能合同在法律上可被视为智力成果，其理应受知识产权法等相关法律调整。其次，并非所有的智能合同都是合同。一方面，智能合同作为记号（token）具有表征财产权等其他功能；
另一方面，智能合同完全可以意在执行某种不具有合同意义的行为。鉴于此，本文仅讨论那些用于合同实践的智能合同。

法律合同是体现法律权利义务关系的协议。判定一个实体是否是合同应考虑如下方面。第一，是否存在两方或多方当事人；
第二，当事人是否存在意思表示；
第三，意思表示是否一致；
第四，意思表示是否设立、变更、终止权利义务关系。那么，智能合同是法律合同吗？

第一，智能合同存在两方或多方当事人。虽然智能合同通常不由合同当事人直接编写，而由科技公司代劳，但是否运用相关软件以及平台却由当事人决定。与传统合同一样，智能合同也具有主体依赖性。从功能上看，智能合同主要涉及数字资产或可数字化的线下资产交易，即平等主体之间的财产关系。其中，显然存在两方或多方当事人。

第二，智能合同当事人存在意思表示。与传统交易不同，智能合同涉及的要约、承诺发生于区块链上，且我们可以非常准确地认定它们［9］。虽然当事人利用智能合同交易可能不知道相对人的身份，但这并不影响当事人对合同内容具有意思表示。在本质上，智能合同的内容依然是由当事人设定。此外，即便智能合同由电子代理自动缔结，它依然是法律合同，学界对于其法律意义亦鲜有争议［10］。甚至当电子代理缔结的合同与当事人的意思表示存在偏差时，由于他理应知晓这类行为的可能后果，因此我们亦可推定他对此具有概括性意思表示。

第三，智能合同当事人之间存在意思表示一致。从过程上看，智能合同具有完整的形成过程。例如，在众筹智能合同中，受益人发出要约，捐赠人则通过将特定资产转入资金池进行承诺。应当强调的是，智能合同的承诺与履行往往同时发生，它“不是待履行的，因为对它而言没有要履行的行为；
它也不是已履行的，因为结果尚未达成”［2］341，故它突破了待履行合同与已履行合同的传统区分。当然，这并非否认智能合同是合同的充分理由，因为是否尚待履行并不是判断某个实体是否为合同的根本标准。

第四，智能合同旨在设立、变更、终止权利义务关系。与传统合同一样，智能合同是旨在变动当事人权利义务的自愿机制，如当事人通过智能合同交易可变更财权归属。虽然智能合同是代码，但由于“合同法并没有禁止以数据方式表达合同义务，合同法基本原则可以主动包容数据导向式的表达”［4］656，因此，将代码视为合同非但没有违反法律原则，反而表明了这种合同的新颖性。

智能合同会对现行法律体制造成诸多影响，合同法则首当其冲。

第一，合同立法。首先，合同法的一大功能是保障合同履行和提供事后救济，然而，智能合同的自我执行特征使得与合同履行、担保以及违约等相关制度规定变得无用武之地，其事前导向特征与传统合同法的立法理念相左。其次，合同法以意思自治为基础，兼顾合同安全与公平。然而，智能合同的设计理念是去中心化、去意志化，其更强调效率与平等。在这种理念引导下，不仅因误解、欺诈、胁迫导致的意思表示不真实情形易被忽视，而且在缺乏有效规制下，合同自由还可能被滥用。

第二，合同变更。基于合同自由原则，当事人可根据合意变更甚至解除合同。然而，智能合同一旦编码完毕并置入区块链后，其不仅执行不再需要人为介入，而且内容亦难更改。如果人们想要增加智能合同的弹性以应对客观情势变化，那他们只能预先将合同变更、解除的情形以及相应内容编入代码之中。显然，这会给合同起草和谈判带来极高的成本。智能合同极强的刚性增加了人们在合同刚性与弹性之间取得平衡的难度。某种意义上，智能合同变更只是一个“伪问题”。

第三，合同责任。作为代码，智能合同不可避免会因漏洞、瑕疵等原因导致法律风险。例如，当代码编写与当事人意思表示不一致而致损时，责任如何界定分配就是一个亟待解决的问题。再如，代码漏洞可能被黑客利用。2016年发生的“TheDAO事件”，黑客就利用代码漏洞，以完全符合代码逻辑的方式窃取了相关当事人的数字财产。然而，包括合同法在内的现行法对这种符合互联网规则的行为并未明确定性。最后，智能合同的匿名、中立特征，使得相关当事人隐而不现，这无疑会形成司法介入的天然屏障并更易滋生犯罪。

第四，合同解释。合同的意义判定必然涉及解释问题，然而，智能合同的运作逻辑会动摇合同解释规则甚至减损解释本身的价值。例如，法官如何判定代码是否符合当事人的意思表示呢？智能合同以人工语言表达，包括法官在内的多数普通人并不知晓代码含义，除非代码被转译为自然语言，否则合同解释规则无法适用。然而，即便智能合同被转译后解释，由于技术专家对代码转译拥有最终话语权，因此解释结果在很大程度上取决于技术专家的判断，而这会削弱法律解释。再如，编程语言崇尚简洁、精确，转译后的智能合同会较为简略、机械。面对这样的合同，法官似乎除了诉诸实际结果进行政策判断外，并没有太大的解释空间，这意味着解释对智能合同的重要性会大打折扣。

我们应辩证地看待上述现象。一方面，在承认智能合同带来挑战的同时，应当认识到合同法并不会因此被替代。合同法既具有指引行为、创设义务等事前、事中功能，又具有解决纠纷、提供救济等事后功能。显然，智能合同对于事前和事中功能不会造成实质影响。更重要的是，智能合同依赖于编程语言，故它难以成为模糊条款或开放条款的有用安排，当当事人想要对合同履行享有裁量权时，他们可以不选择智能合同，这意味着智能合同的适用范围有限。另一方面，智能合同的自动执行并不意味完美执行。去中心化带来高效与精确的同时，也暗藏着压迫与不公。规制者应高度警觉智能合同可能造成的负面影响，在坚守法治价值的基础上结合智能合同的自身特征形成应对思路。

上述挑战并不能仅依靠调整合同法得以有效应对，而必须从法律与代码的角度予以整体规制设计。

（一）宏观层面——代码规制与法律规制结合

一方面，智能合同的代码特性决定了代码规制是有效应对挑战的基础。智能合同的核心价值正在于它以去中心化的共识机制大幅降低了交易成本。因此，规制智能合同不能单一依靠“国家信用背书”的老路子，而应强化代码自身的规范效应，尽可能将副作用以符合代码逻辑的方式予以抑制。正所谓，“通过代码本身进行规制，是规制代码系统的最佳途径。”［1］79另一方面，智能合同的影响程度与代码规制局限决定了法律规制是应对相关挑战的保障。可以预见，智能合同在未来会得到广泛运用并影响社会生活诸方面。虽然代码规制在灵活性、针对性、确定性、有效性以及减低成本等方面具有优势，但作为一种自我规制，代码规制可能因相关组织的卡尔特化、规制俘获、政策制定懈怠、执行不严等原因损害公共利益。这意味着，规制智能合同不能只停留在代码自我规制层面，而需要有法律规制保障。

（二）中观层面——法律代码化与代码法律化结合

就法律代码化而言，智能合同设计者可将与合同操作部分相关的术语、条款模块化于智能合同之内，当事人则可根据自身需要或法律要求，采纳他们希望自动执行的部分或是必须采纳法律所要求的部分（如强行性条款）。对于前者，当事人可通过选择相应合同范本各取所需；
对于后者，则应被强制编入所有智能合同之中。针对智能合同的不可撤回特征，我们可以运用修改变量捕获术语、删除功能捕获术语等区块链编辑技术“变更”合同，甚至运用区块链自毁功能直接废除合同。可以说，随着以区块链为中心的合同机制越发标准化和模块化，法律执行与代码执行不再泾渭分明。由此观之，智能合同可将合同法中的部分内容以代码形式转化呈现，从而为合同法律实践提供了新的可能性。

就代码法律化而言，智能合同本可作为法律规制平台。虽然智能合同具有自动执行特征，但它仍需与外在世界交互。通常，我们将与智能合同联系的外在反馈源称为“预言机”，其可能是数据库、组织或个人。据此，我们可设置独立第三人作为“预言机”，并赋予其独立密钥，从而形成合同纠纷解决平台。当当事人发生争议时，合同是否执行需以第三方反馈为准。通过这种机制，代码得以法律化。此外，我们还可专门设计区块链调控机制。此时，智能合同就不单是法律规制的对象，区块链也不只是被法律规制的技术，而是法律规制借助的手段。由此观之，智能合同带给合同法的不单是挑战，其亦为合同法提供了发展机遇。

（三）微观层面——规制架构的具体创新

在规制架构方面，规制者可考虑如下方面使智能合同规制架构更为多元、动态、开放。

第一，多元参与。针对智能合同的去中心化，我们应当形成国家、行业、个人多元参与的规制架构。例如，“沙箱”技术就体现了这一思路。所谓沙箱，是“一个允许创新者在暂时免除他们某些或全部法律要求的环境中测试其产品或商业模式的规则集”［11］。在这种架构中，行业代表需要向官员解释技术原理从而获得更大的创新空间，官员则需要了解技术产品从而制定针对性政策，而消费者则能在技术产品的真实接触中获得益处。据此，规制者和被规制者的二元区分不再泾渭分明，多元参与的协商式民主价值得以彰显。

第二，数据驱动。全面、准确、及时的数据是决定规制效能的关键。特别是在大数据时代，智能合同造成的诸多社会影响和潜在风险大体皆可以数据表征。数据规制代码不仅能使规制者直接快速地回应，而且能够为其研判规制客体提供基础。因此，建立具有更强动态回应性的规制架构，有利于对因智能合同产生的新问题做出正确诊断，甚至为规制者进行事中调整创造空间。这在很大程度上可以降低智能合同规制手段的不确定性，令规制者更能有的放矢。

第三，原则强化。如果规制架构仅由规则构成，那么它就需以频繁的变动频率应对变化。即便变动有时非常及时、准确，可这与法治要求法律不应频繁变动且通常不应溯及既往的要求相左。对此，规制者可考虑强化原则在司法实践中的作用从而使得规制架构更具开放性。一方面，这有利于减轻规制者选择规制时机时承受的负担；
另一方面，这种架构更易与传统合同法兼容。例如，当规制者面临智能合同导致的突发性风险时，他就无需临时设立规则并溯及既往，而可直接发展既有原则从而兼顾法治诉求与智能合同的特点。

正如科技在挑战法律的同时亦促进法律发展，智能合同对合同法的影响同样具有双面性。虽然智能合同会对传统合同法带来挑战，但它既不会颠覆合同法，亦不应成为游离于合同法之外的事物。智能合同带来的新情况，不单无法证实合同法将被替代乃至消亡的夸张言论，反而为包括合同法在内的众多法律的进化提供了契机。当然，智能合同对法律的影响并不局限于合同法，一个适于智能合同高效运行的良好法律框架也不只关乎于合同法。对此，我们应在不断深化智能合同理解的基础上，进行整体规制设计。虽然所有细节无法在本文中全部体现，但正如文中所述，加强法律与代码的互动结合，从整体角度对智能合同进行规制理念更新、规制架构创新，是让智能合同造福社会的基本思路。

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