卢建平，王昕宇
（北京师范大学，北京 100875）
2020 年《刑法修正案（十一）》对第191 条洗钱罪进行了第三次修订：删除第（二）（三）（四）项列举行为中的“协助”要素，将“自洗钱”纳入处罚范围；
对部分行为方式进行局部调整，第（三）项“其他结算方式”修改为“其他支付结算方式”，将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题包括在内［1］；
第（四）项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，同时包括“从境内向境外”和“从境外向境内”转移两种情形，“转移”不限于通过金融机构汇款的方式，可以包含利用运输、邮寄、携带等其他方法转移资产的情况，“资产”的范围也远大于“资金”，进一步扩大了犯罪所得及其收益的存在形式；
在刑罚方面，取消罚金刑的比例限制，以无限额罚金制强化财产刑的惩罚力度。
在上述修改中，“自洗钱”入罪突破了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架［2］，以往以不可罚的事后行为、禁止重复评价原则、不具有期待可能性等解释理由为支撑，否定上游犯罪行为人本人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质成立洗钱罪的理论观点与实践做法，已经不再具有实体依据，在立法层面初步认可了洗钱罪超出上游犯罪的危害本质及其独立的处罚意义。在近年来反洗钱的制度建设和实践活动中，洗钱犯罪与上游犯罪相分离的趋势日益凸显，也暴露出当前刑法中由第191 条、第312 条和第349 条共同组成的洗钱犯罪罪名体系存在的矛盾与不足。
以往的理论研究和实践工作聚焦于反洗钱对遏制上游犯罪的重要作用，妨碍司法机关追究犯罪的正常活动是洗钱犯罪的基本法益。同时将洗钱手段类型化，区分第191 条以金融手段实施的洗钱罪和第312 条、第349 条以非金融手段实施的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。一般认为，第191 条规定的洗钱罪同时包含司法秩序和金融管理秩序两个法益，是依附于上游犯罪的赃物犯罪，是依附于银行等金融机构的金融犯罪。但是当前的反洗钱立法与实践均有脱逸这两方面法益传统认知的趋势。
国际层面的反洗钱运动首先针对毒品犯罪，随着《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等一系列国际公约相继出台，洗钱罪上游犯罪范围不断扩大成为国际立法趋势，洗钱罪的定罪也不再与上游犯罪作限定性关联［3］。回望我国洗钱犯罪及其制裁的历史沿革，洗钱犯罪立法也首先出现惩治毒品犯罪的单行刑法中，及至1997 年刑法出台，不仅以第349 条专门规定针对毒品、毒赃的赃物犯罪，而且在破坏金融管理秩序罪中，正式设立了“漂白”犯罪所得的洗钱罪，其上游犯罪除此前单行刑法规定的毒品犯罪外，还包括走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪。后经由《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》两度立法修改，将第191 条规定的上游犯罪已扩充至7 类。
作为上游犯罪的延续，洗钱罪具有赃物犯罪的一般性质。反洗钱作为打击上游犯罪的手段之一，上游犯罪的危害性即洗钱犯罪的危害性。从这一角度看，反洗钱的目的在于遏制、打击上游犯罪，具体来说是腐败犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等严重犯罪活动。不仅洗钱罪的成立和责任追究高度依赖上游犯罪，洗钱犯罪的罪责与上游犯罪的危害性之间也应当具有对应关系，上游犯罪的罪责越重，洗钱犯罪侵犯司法机关正常活动的危害就越大［4］。作为后续犯罪的起点，洗钱是为其他违法犯罪活动提供资金支持的重要环节，尤其在恐怖主义、黑恶势力等有组织的违法犯罪活动中，其危害呈现出独立性、综合性的特点。对洗钱行为依法定罪通常是挫败有组织犯罪的唯一方法［5］。就洗钱活动自身而言，为漂白犯罪所得，行为人往往不计成本、收益，作为洗钱手段的市场行为、投融资行为都不符合经济活动的一般规律，加剧金融市场的运行风险。
当下，洗钱与后续违法犯罪活动之间的关联性日益密切，洗钱罪与一般赃物犯罪的区别更加明显。对上游犯罪所得及其收益予以追缴不仅是“禁止任何人从犯罪中得利”的利益平衡措施，更具有防范不法资金流入其他违法犯罪活动的保安性质。我国刑法第191 条的三次立法修改也可印证这一变化趋势。2020 年通过的《刑法修正案（十一）》虽然没有再度扩充洗钱罪的上游犯罪范围，但是删除了“明知”“协助”等他洗钱的表述，正式将自洗钱行为和上游犯罪行为人纳入第191 条规制的行为和主体范围。自洗钱入罪是将洗钱罪区别于传统赃物犯罪、独立于上游犯罪的关键举措，在当前的国内外局势下，体现出对洗钱犯罪独立危害性的重视与反思。
洗钱犯罪的目的是为犯罪所得披上合法外衣，最终导致大量不法资金进入一国经济、金融体制中，制造金融隐患。在宏观层面，维护国家金融秩序是反洗钱的重要目标之一，反洗钱监管机制是国家金融监管体系的重要组成部分。但是在微观层面，洗钱犯罪的诸多环节未必都发生在通过金融机构开展的传统金融活动之中，房地产交易、奢侈品交易、贵金属交易等资金流量大、单个产品价值高、产品流通性强的非金融行业也逐渐显现出洗钱的高风险性。早期的洗钱活动主要通过金融机构、金融工具进行，对第191 条所保护的金融管理秩序也倾向于理解为国家对金融机构业务活动的监管秩序。1997 年刑法第191 条列举的4种行为方式都是以银行等金融机构为中介，而2009 年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《洗钱解释》）对“其他方法”作出的细化规定中，将6种不依赖金融机构开展的洗钱方式补充在内。《刑法修正案（十一）》将第191 条第（四）项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，也弱化了洗钱罪犯罪手段附着于金融机构业务活动的属性。
以往即有观点认为，立法者设立洗钱罪的目的主要在于保护我国正在建设并逐步完善的社会主义市场经济的金融秩序，只有发生在金融领域的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为才属于第191 条规制的洗钱犯罪，否则会动摇洗钱罪侵犯金融管理秩序的基点［6］。在依据客体对金融犯罪进行分类时，通常认为洗钱罪与擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪同属一类，是危害金融业务经营管理制度的金融犯罪。①参见张军.破坏金融管理秩序罪［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003：29；
李永升.金融犯罪研究［M］.北京:中国检察出版社，2010：16-17.投资企业、地产、工程项目等不通过金融机构进行的洗钱活动并没有侵犯金融监管制度或者管理秩序，应属于第191 条以外的其他赃物犯罪，或者主张将金融管理秩序以外的经济秩序、司法秩序纳入第191 条保护客体的选择范围［7］。
然而，通过金融体系转移资金仅是洗钱方式的一种，第191 条原则上应当包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的各种行为方式。①犯罪组织和恐怖融资分子主要运用三种方式掩饰资金的真实来源，并将其融入到正常经济活动中：一是通过金融体系，利用支票、电子汇款等方式转移；
二是通过个人跨境运送等方式进行金钱实物转移；
三是利用伪造商品服务贸易单证等方式转移非法资金，即通常所说的贸易洗钱。参见孙天琦,高锋,刘苗苗.贸易洗钱:国际组织的研究与对策［J］.中国外汇，2017（7）：22.赃物犯罪与洗钱罪的区分应着眼于不法资金“合法化”后果对金融监管的影响，而不是手段方式的金融工具化［8］。随着金融服务、监管、执法方式改变，尤其是支付领域的发展，网上银行、P2P网贷、互联网支付、虚拟货币、虚拟财产等金融服务、产品成为不法分子洗钱的工具［9］。新型的洗钱手段未必以金融机构为媒介，不宜将国家金融管理秩序固化为国家对金融机构的监管秩序。
由于洗钱罪立法在法益侵害与行为方式两方面均呈现出独立化特点，需要进一步明确第191条的法益内涵与责任追究范围，将洗钱罪扰乱的金融管理秩序区别于国家对金融机构的监管秩序，以“自洗钱”入罪为契机，扩大洗钱罪行为主体与行为对象的范围。
与扰乱金融管理秩序罪一节的其他罪名相比，洗钱罪的法益具有多元性。首先，洗钱活动依其手段方式不同直接违反了外汇、信贷、保险、投资、信托等各金融行业、金融活动或者其他相关行业的国家监管规定，危害金融管理秩序法益，制造金融风险。鉴于金融在市场经济中的基础性作用，洗钱犯罪也会对社会主义市场经济秩序带来消极影响，威胁经济安全。其次，洗钱的对象是犯罪所得及其收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为必然会妨碍司法机关追究犯罪、国家有关部门追缴赃款赃物的正常活动，故司法机关、国家有关部门的正常活动也是洗钱罪侵犯的法益。
破坏金融管理秩序类罪均属行政犯，多数罪名以特定的国家金融管理制度为前提和依据。但是洗钱的核心不在于行为的金融属性，而在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，其手段不局限于特定的金融活动，也不针对特定的金融管理规定。具体而言，洗钱罪扰乱的金融管理秩序应是国家的反洗钱监管秩序。
1.反洗钱监管是涉及金融机构与特定非金融机构的全面防控机制
2017 年8 月国务院办公厅下发《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（下称《意见》），要求扩大反洗钱、反恐怖融资监管范围，加强特定非金融机构风险监测，对接国际反洗钱标准，在房地产中介、贵金属和珠宝玉石销售、公司服务等存在较高风险的特定非金融行业中，探索建立反洗钱和反恐怖融资监管制度。现行《反洗钱法》规定了金融机构与特定非金融机构两类义务主体，但是没有对特定非金融机构的具体范围、反洗钱义务和监督管理办法作明确要求，实践中存在难以落实的问题。2018年中国人民银行专门印发了《关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》，进一步明确四类特定非金融机构，要求其遵守规章制度，开展反洗钱和反恐怖融资工作，有关部门尚未对特定非金融机构开展反洗钱和反恐怖融资工作制定更为具体或者严格的规范性文件的，要求特定非金融机构参照适用金融机构的反洗钱和反恐怖融资规定执行。该通知提供了特定非金融机构反洗钱监管机制的操作性标准，但效力仅为部门规范性文件。2021 年中国人民银行发布《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》［下称《反洗钱法（征求意见稿）》］，将进一步以法律形式明确特定非金融机构的范围及其监管职责。
可以看出，金融机构与特定非金融机构中的反洗钱监管体制机制同为中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容。第191 条的行为手段未必与金融机构的业务活动相勾连，为回避金融机构严格的监管措施，通过其他渠道“漂白”违法犯罪所得的行为同样具有扰乱国家金融监管秩序的危害性。将此类行为评价为洗钱，不会动摇洗钱罪侵害金融管理秩序的根基。
2.作为洗钱罪法益的反洗钱监管秩序为应然概念
相比于不断翻新的洗钱手段，现有的监管规定常常处于滞后状态。因此，作为洗钱罪法益的反洗钱监管秩序是应然的概念，而不限于已经表现为法律法规、规章制度的国家管理规定。这一法益理解方式与本节其他罪名有很大不同，基于金融市场的复杂性和其固有的风险性，金融监管需要同时考虑激发市场活力和风险防控，兼顾创新与安全。新兴的金融产品或者服务可能存在一定风险但未必具有实质的法益侵害性质，往往不宜直接以刑事手段介入。因此，本节其他罪名的成立需以明确的前置法规定为依据。而刑法制裁洗钱活动并不以防控金融风险、加强金融监管为惟一立法目的，反洗钱工作的成效关系经济安全、政治安全、社会安全等多方面国家安全问题，具有重要的政治意义。只要能够确定行为对象是上游犯罪所得及其收益，行为具有掩饰、隐瞒其来源和性质的目的和作用，即使现有的反洗钱制度体系还没有提供相应规范依据，将不法所得合法化的行为实质上也不可能具有正当性，将洗钱罪具体侵犯的金融管理秩序定位于应然的反洗钱监管秩序并不会导致不当处罚的问题。
基于洗钱罪独立的法益侵害性，其责任追究范围也呈现扩大化趋势：一方面表现为行为主体或者追责对象扩大，需要对洗钱罪作独立于上游犯罪的责任评价；
另一方面，行为对象由犯罪所得扩大到不法所得，作为定罪前提的上游犯罪由责任层面的犯罪延展到事实层面的犯罪。
1.责任主体的独立性
在《刑法修正案（十一）》出台前，自洗钱是客观存在的现象，但是在责任追究中存在两方面的障碍：在制定法层面，第191 条列举行为的表述天然排斥自洗钱的行为方式；
在理论层面，一般认为基于吸收犯的原理，无需对自洗钱的行为人独立进行责任评价和处罚，在上游犯罪的惩处中，同时考虑行为人后续洗钱行为的罪责，一并处理。后续洗钱活动对上游犯罪的本犯而言属于并罚的事后行为。
成立吸收犯一般需以前罪构成要件该当行为的不法与罪责的内容包含了另一个行为或者另一个构成要件为前提，以至于一个法律观点下的判决就足以表明整体行为的非价［10］。如前所述，洗钱犯罪已经脱离上游犯罪，具有独立的社会危害性，是超出前罪预设、评价范围，侵害新法益的犯罪活动，不再符合认定吸收关系的前提。刑法第191 条的修改，删除了表意“帮助性”的表述，自洗钱入罪在构成要件符合性方面也不存在障碍。因此，上游犯罪本犯为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而自洗钱的，同时成立上游犯罪与洗钱罪两罪。是否并罚，还需要进一步考虑两罪之间的牵连关系。“自洗钱行为是否构成犯罪”与“对自洗钱犯罪应否与上游犯罪数罪并罚”是两个不同的问题［4］144，即使肯定前者，处断时可依据“从一重罪从重”的牵连犯处罚原则进行处理［11］。当前洗钱犯罪的上游犯罪范围、行为方式、行为主体、处罚范围逐步扩张，但是其内部，不同行为方式的危害性存在一定差异。上游犯罪确定应当追究刑事责任、判处刑罚时，未必所有自洗钱犯罪都需要独立量刑、处罚。其中情节较轻的，可以考虑以牵连犯从一重罪从重处罚的方式，在前罪的刑罚裁量中一并处理。
2.犯罪成立的独立性
《洗钱解释》第4 条规定，刑法第191、312、349 条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪未经审判，但查证属实的，上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任或者依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱犯罪的认定。将上游犯罪从责任层面的犯罪扩大到事实层面的犯罪，有利于实现刑事对物之诉或者对物处罚的预防目的。
对物之诉即刑事没收程序，指对行为人违法所得及其收益、违禁物、供犯罪所用本人财物采取特别没收措施的诉讼程序。没收违法所得通常具有恢复权利侵害状态，偿还被害人损失，避免犯罪人从犯罪活动中得利的意义，体现社会公平正义原则［12］。而通过惩治洗钱犯罪保障的违法所得没收，还具有防范赃款、赃物再次被用来实施犯罪的对物保安处分性质。与刑罚制裁不同，采取保安处分以行为人、特定财物的危险性为标准，不要求前行为已经构成犯罪［13］。从强化刑法对物处罚和发挥刑事制裁预防功能的角度，上游犯罪的成立、刑事责任追究与洗钱犯罪的成立是可以相对分离的两个问题。上游违法犯罪事实成立，由于其他原因不予追究刑事责任的，或者上游违法犯罪事实虽然未能达到犯罪所要求的排除合理怀疑的证明标准，但是已经达到高度可能性标准的［14］，行为人掩饰、隐瞒此类不法（犯罪）所得及其收益的来源和性质，也应当认定其成立洗钱罪。这与当前理论和司法实践对洗钱罪上游犯罪的认定采取“事实成立说”的观点是相一致的，也与自2012 年《刑事诉讼法》修改，确立犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件违法所得没收程序以来，逐渐形成并强化刑事对物之诉的趋势是相一致的。因此，当上游犯罪尚未追究或者无法追究刑事责任时，洗钱具有妨害独立的对物之诉的性质，与妨害司法机关正常追究上游犯罪活动的犯罪相比，定位于妨碍国家有关部门对违法犯罪所得及其收益予以没收、追缴的犯罪更为准确。
打击犯罪组织、集团，预防恐怖主义、黑恶势力等有组织犯罪，须固化“打财断血”的经验做法。为顺利实现对物处罚，没收、追缴涉案财物，适当降低财物与上游犯罪关联性的证明标准，将财物的特别没收与上游犯罪的责任追究适度分离是必然趋势。于2022 年5 月1 日起实施的《反有组织犯罪法》规定了较为详细的财产状况全面调查制度和涉案财产处置措施，对无法说明财产合法来源的犯罪组织及其成员的财产，规定“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”明确追缴、没收的前提是定罪量刑事实查清，将涉案财物与上游犯罪的关联性证明标准确定为高度可能性标准。
一般认为，我国惩治洗钱犯罪的实体法依据不能狭隘地理解为仅第191 条规定的洗钱罪一个罪名，而是由第191 条、第312 条和第349 条共同组成的反洗钱罪名体系。其中，第312 条为一般法条，第191 条狭义洗钱罪和第349 条涉毒洗钱罪为特殊法条。《刑法修正案（六）》草案说明中指出，刑法第191 条规定的洗钱犯罪，主要是为了维护金融管理秩序，保障金融安全，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。强调上游犯罪的严重性和巨额犯罪所得进入资本市场可能带来的金融风险，对不具有这一特点和危害性的上游犯罪所得及其收益，通过第312 条追究掩饰、隐瞒行为。如果不将金融手段、金融秩序法益考虑在内，很难解释第191 条与第312 条之间的量刑差异，后者包容性更大也导致第191 条面临立法必要性不足的质疑［15］。但随着一般条款性质的强化，第312 条实际上成为集洗钱罪与传统赃物犯罪于一身的罪名，金融手段已经不是第191 条特有的手段行为。从整体来看，该体系囊括的处罚范围较为全面，但是就罪名体系的内部分工而言，尤其是第191 条与第312 条之间存在诸多交叉管控的领域和罪刑不相均衡的问题。
在资本流通全球化的大趋势下，有效打击洗钱犯罪的目标不断对加强国际合作提出更高要求，我国反洗钱罪名体系的形成、完善过程也与缔结、履行相关国际条约的过程相吻合［8］124。以司法解释或立法修正的方式，第191 条与第312 条的适用范围同时呈现扩张趋势，进而导致的规制范围高度重合是矛盾产生的主要原因之一。
《刑法修正案（六）》在调整第191 条上游犯罪的同时，对第312 条进行了颠覆性重构［16］，在窝藏、转移、收购、代为销售四类行为方式基础上增加了其他方法，将行为对象从“赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”，该罪名由窝藏、转移、收购、销售赃物罪修改为当前的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，“其他方法”包括提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等洗钱罪的金融手段，理论和实践中原本用于选择罪名适用的手段标准——是否使用金融工具，已经不再具有区分性。第312 条成为洗钱的一般罪名，在部分情境下，其侵害法益实际上已经超出司法秩序而进入金融监管领域，与第191 条的区别仅在于上游犯罪的范围大小。《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》试图以上游犯罪不同来解决实践中第191 条、第312 条、第349 条之间界限不清晰、司法不易掌握的问题［17］，却忽视了三者刑罚力度的差异及其评价对象的协调均衡。在2007 年反洗钱金融行动特别工作组（FATF）根据《40+9 条建议》对中国的执行程度所作评估报告中，虽然以第312条为广义的洗钱罪（All-Crimes laundering），以第191 条为狭义的洗钱罪（Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes），但同时也指出第191 条第（五）项与前四项通过金融机构洗钱的行为方式存在逻辑冲突，第312条“其他方法”超越了窝藏、转移、收购、销售四种具体行为方式的类型性规定。①See FATF.First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China［EB/OL］.(2007-07-29)［2021-11-04］.https://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/mutualevaluationofchina.html.
通过第312 条，洗钱犯罪的上游犯罪范围得以扩大到所有罪名，为以刑事手段打击洗钱活动提供了依据。但是当前洗钱犯罪独立于上游犯罪的危害性特点日益显现，不再是附着于上游犯罪的传统赃物犯罪，对洗钱犯罪进行处罚不应再以上游犯罪的严重程度和需以剥夺经济利益加以遏制的必要性为准，而应考虑其自身规避金融监管的严重性，隐藏资金来源、流向的危险性。一般认为，洗钱犯罪的罪责与法益的增加应当相适应，如果一种洗钱行为在侵犯司法秩序法益的同时还侵犯了其他法益，罪责也应相应增加［4］143。这一罪责均衡的评价原则在《刑法修正案（六）》实施以前，第191 条和第312 条的关系中仍得以体现。但当金融手段成为第312 条的其他方法，金融秩序法益成为第312 条的侵犯对象时，对手段相同、侵害法益相同的行为给予不同于第191 条的刑罚评价，严重违反罪刑均衡的基本原则，也严重削弱了刑事处罚的震慑作用。难以解释为何对7 类严重上游犯罪所得及其收益进行清洗主要侵害的是金融管理秩序，而对其他犯罪所得及其收益以同样手段进行清洗侵害的就只是司法秩序。在洗钱犯罪的罪名体系中，保护客体是否应当依行为对象的具体来源不同而变化也值得反思。
自洗钱入罪，凸显了当前洗钱罪名体系内部——第191 条与第312 条之间的矛盾，在第312条的规制对象是否需要相应扩张至上游犯罪本犯的问题上可见一斑。
作为洗钱类犯罪的一般罪名，第312 条仍保留“明知”“窝藏”“收购”“代为销售”等体现帮助性质的表述。第191 条狭义洗钱罪得以突破期待可能性、不得重复评价、事后不可罚等理论束缚，对自洗钱的行为人以上游犯罪和洗钱罪两罪并罚，其根本原因在于利用金融手段实施的洗钱活动独立侵害了新的金融管理秩序法益，已经不能为前罪所吸收或者包容评价。除《解释》规定的“协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外”等洗钱性质的其他方法可能侵害新法益外，上游犯罪行为人自己实施的转移、销售、持有、使用、加工等支配犯罪所得及其收益的行为都没有超出前罪的法益侵害范围，不具有独立评价和处罚的意义。
在当前刑法规定的反洗钱罪名体系下，如果仍以第312 条为洗钱犯罪的一般罪名，将第191条上游犯罪限制在7 类犯罪之内，为确保刑事打击的有效性和刑罚威慑效果，避免遗漏处罚，只能通过扩大解释第312 条“其他方法”的方式，将7 类上游犯罪以外犯罪人利用金融手段的自洗钱活动置于第312 条评价，因该行为又导致了新的法益侵害后果，应独立为罪。这种强化第312条洗钱兜底罪名性质的扩张解释路径，在前述司法解释中已经有所体现。不过，通过扩张解释而不是修改立法的方式进行处罚的做法仍存在问题。首先，就第312 条自身理解和适用的体系性而言，以不同的行为方式划定不同的责任主体范围是否合适是存在疑问的。其次，从第191 条与第312条的罪间关系来看，上游犯罪的罪责已经通过其定罪量刑体现，而行为方式、法益侵害程度基本相同的自洗钱行为则分别依据第191 条、第312条给予严厉程度不同的刑罚评价，也会导致罪刑不相均衡。
从前文分析来看，侵害法益和手段方式已经不足以区分第191 条和第312 条，以上游犯罪范围划定两罪分治领域又不具有合理性，故只能从行为属性——掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益本身抑或犯罪所得及其收益的来源和性质来加以理解。
2021 年6 月1 日中国人民银行发布《反洗钱法（征求意见稿）》，对现行《反洗钱法》进行了重要修改。主要包括以下三个方面的内容：
首先，将《反洗钱法》的立法目的修改为“预防和遏制洗钱、恐怖主义融资及相关违法犯罪活动，维护国家安全和金融秩序”，强调洗钱与恐怖主义融资等违法犯罪活动的紧密关系，以及反洗钱在国家安全保障体系中的重要战略地位。
其次，取消对洗钱上游犯罪的范围规定，现行《反洗钱法》在列举7 类上游犯罪的同时，以“等”字表示列举未尽。如果对“等犯罪”作同类解释，可能得出需与前文列举的7 类犯罪危害性同等严重的结论。《关于<反洗钱法（征求意见稿）>的说明》中，有关修订必要性的说明指出，“洗钱犯罪上游犯罪类型范围狭窄”是当前《反洗钱法》相关规定的一大不足。可见“等”字并未将所有对犯罪所得及其收益进行清洗的行为都纳入打击、预防范围，现行《刑法》和《反洗钱法》对上游犯罪的规定仍然存在局限性。
最后，第三章“金融机构反洗钱义务”修改为“反洗钱义务”，扩大金融机构以外的反洗钱义务主体及其风险管控职责，明确其他单位和个人对反洗钱工作的配合义务。
2017 年国务院办公厅发布的《意见》要求完善相关刑事立法，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，笔者认为，第191 条上游犯罪的调整需同时兼顾与第312 条、第349 条的分工问题，为与《反洗钱法》的修订相衔接，进一步完善刑法中洗钱犯罪的罪名体系，需考虑以下三个方面：
首先，明确洗钱犯罪危害国家安全的法益侵害性，进一步将洗钱罪与对上游犯罪的惩罚相分离，将洗钱罪与一般的赃物犯罪相区分。
其次，与《反洗钱法》对洗钱活动的定义相一致，删除第191 条规定的上游犯罪的范围，修改为“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，……”
最后，第312 条重新回归原本的赃物犯罪，将具有漂白犯罪所得及其收益性质的行为方式排除在外，避免第191 条与第312 条的过度重叠与刑罚失衡。将提供资金账户、协助将资金转移、汇往境外等洗钱手段纳入第312 条“其他方法”，本就属于司法解释对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的误读，将此类手段方法排除在第312条的涵射范围外，完全符合规范条文本身的意旨。
由此，形成洗钱罪与赃物犯罪相分离的立法模式：第312 条与349 条均属于掩饰、隐瞒赃款、赃物（毒品、毒赃）本身的赃物犯罪，前者是一般条款，后者为特殊条款；
而掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动均由第191条洗钱罪规制。这也有利于贯彻禁止重复评价、期待可能性等基本罪责原则、理论，洗钱罪是侵犯新法益的犯罪，故上游犯罪本犯可以成为责任主体，而赃物犯罪没有超出前罪的法益评价范围，上游犯罪的行为人不能成为其处罚对象。
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