现代金融体系视野下的金融法：理念信守与制度表达*

刘 盛

（华南理工大学法学院，广东广州 510006）

法的理念是一种高度系统化和抽象化的终极法律意识，是对法本质的深刻反映和法的生命之所在，体现了一定社会物质条件下，对法律应然规定性的理性认识和基本追求。〔1〕参见蒋悟真：《法理念视野下的预算法修改理路》，载《法商研究》2011年第4期。金融法理念是由社会成员在金融法律活动中，通过理性能力把握到的。对金融法应然规定性的理想化价值追求，是金融法律规范制定和实施的最高原理与行为准则。此种理想化价值追求在现实中常常遭遇南辕北辙：〔2〕为了避免陷入当前理论界和实务界仍有争议的金融消费者概念与范畴的泥淖，并契合本文从整体上基于现代金融体系论述金融法理念和制度的研究进路，笔者于本文中对金融领域的主体采取金融规制者、金融供给者以及金融需求者的表述。其中，金融规制者包括金融调控主体、金融监管主体和金融行业协会；
金融供给者指在直接和间接融资市场提供金融产品的主体；
金融需求者指在金融市场中购买金融产品的主体，包括自然人和企业。一方面，理应在体现防控风险的前提下，充分发挥市场决定性作用的金融法律规范，长期被金融规制者的随意性、强制性、滞后性干预所阻断，造成应然到实然的断裂；
〔3〕金融规制者往往基于法律授权，通过大量办法、通知、意见等规范性文件的强制性措施，对市场进行过度干预，根据自身或特定群体的需求塑造金融市场的“控制性均衡”，将理想状态下的正义即应然法抛在脑后。数据显示，我国金融规制主体发布的规范性文件多达一万余份，强制性、滞后性特征十分明显。例如，智能投顾兼具“投资咨询”和“资产管理”双重属性，但2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第23条，却以“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务”的规定模糊了其定性。又如，我国在金融市场准入制度中往往遵循“事前防范胜于事后救济”的思维，对金融供给者、金融产品或服务、高级管理人员等进行严格审批，使得民营银行、个人征信、非银行支付机构跨境支付等许可的取得困难重重，影响金融市场的多元化、竞争化和自主性。另一方面，金融供给者在不同利益驱使下实施的非预期行为，以及金融需求者的禀赋差异和权能缺陷，加剧了金融法由实然到实效的扭曲。〔4〕金融市场主体对金融法实然到实效的扭曲集中体现为金融供给者在逐利本性下，侵害金融需求者合法权益的行为。例如，智能投资顾问平台在“投资者画像”阶段往往采用预先设置的非统一式问卷调查开展，实践中金融供给者的信息搜集，极易突破个人信息保护边界和投资者适当性管理制度；
又如，绝大部分的金融交易均基于格式合同进行，格式条款规则的明确成为有效与否的关键，在业界公认的“《民法典》第一案”中［上海金融法院（2020）沪74民终1034号人民判决书］，上海金融法院即依据《民法典》496条认定“因信托公司对利率格式条款未予披露和详细说明，致使借款人没有注意或者理解借款合同的实际利率，信托公司无权据此收取利息”，诉诸于司法救济才得以保护金融需求者的合法权益。虽然次贷危机之后我国从组织机构、具体规则方面对金融需求者的权益保护进行了较为系统的构建，2020年更是以部门规章的形式发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，但金融需求者行使权利和敦促交易对手履行义务的权能缺失，使得制度的实然与实效相去甚远。究其缘由，不只是法律规则的缺憾延伸至实践所致，学界在金融法理念研究中表现出的系统性研究付之阙如、跨学科探讨大行其道、重部分而轻整体等特征，〔5〕我国学界对金融法理念的研究表现出两个特征。一是整体性研究付之阙如，多从特定视角展开。主流金融法教材均未对金融法理念予以阐述，也未出现研究金融法理念的学术专著，学术论文则大都以特定视角展开，如以收入分配改革为视角将金融公平、金融民主和金融包容作为金融法理念；
从金融监管的视角出发，对宏观审慎监管理念的法律化进行思考、基于监管沙盒推演出包容性监管理念、提出“嵌入式”监管理念等。二是跨学科研究大行其道，侧重金融学理论。如从金融功能的视角将金融公平作为金融体系的理念；
从双峰理论出发论述金融消费者保护理念；
基于金融禀赋理论解析金融法理念，等等。也成为现实问题的主要成因。面对实践与规则的冲突、理论研究的缺憾，只有在理念上突破相关思维的束缚，从本质上探求和深化金融法理念的变革，在更深层次上对其重新定位，金融法的制度创设和完善才具有可行性与合理性。

金融法理念的提炼、厘定和形成，既受制于法的宗旨，也依赖于特定的社会发展背景。近年来，党和国家作出了包括深化金融供给侧结构性改革、加强和优化金融管理职能、防范化解金融风险、构建金融有效支持实体经济的体制机制等在内的一系列重要指示和系统部署，“健全具有高度适应性、竞争力、普惠性的现代金融体系”成为当前金融市场改革创新的基本取向。在此背景下，我国迎来了《金融稳定法》《地方金融监督管理条例》《中国人民银行法》《商业银行法》等金融市场基础性法律规范的制定与修订。金融法理念是具体法律制度的灵魂，法条、规则好比躯壳，同样的躯壳置入不同的灵魂，就成为不同的体制，效果不尽相同，甚至大相径庭；
立法者的法理念决定着金融法的具体制度。〔6〕参见史际春、李青山：《论经济法的理念》，载《华东政法学院学报》2003年第2期。高度普惠性、适应性、竞争力的现代金融体系，不仅是我国立法者基于现实所把握到的应然目标，而且是金融社会化、金融经济化、金融信息化等趋势下的必然规律，更是实现金融法律规范应然、实然、实效相统一的必由路径。在法治的视域下，高度普惠性现代金融体系的优化基于金融法社会本位理念的确立；
高度适应性现代金融体系的完善依托于金融法契约治理理念的明确；
高度竞争力现代金融体系的构建则仰赖于金融法包容审慎理念的保障。

（一）金融法的社会本位理念

普惠性现代金融体系与普惠金融一脉相承，实务界一般从金融服务的模式、产品和范围等视角予以认知，指出普惠金融的要义在于向长期被正规金融体系忽略的弱势群体提供有效、合适的金融服务；
理论界则主要从金融发展、金融资源配置和金融伦理等角度进行剖析，认为普惠金融的核心是实现金融服务的公平和共享。〔7〕普惠金融概念最早由联合国在2005年提出，即一个能有效、全面地为社会所有阶层（特别是贫穷、低收入群体）提供服务的金融体系。世界银行扶贫协商小组认为普惠金融的核心是让所有人，特别是金融弱势群体享受平等的金融权利。我国《推进普惠金融发展规划（2016-2020）》对普惠金融进行了官方定义，即立足机会平等要求和商业可持续原则，以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务。理论界对普惠金融的界定表现为两条路径：一是沿着实务界的界定从整体金融和金融服务视角进行认知；
二是侧重于普惠金融的理论解读，如认为普惠金融是引领、规范和实现金融发展，突出强调秉持金融的哲学人文发展理念，突出强调彰显金融为促进人类经济与社会发展而生，突出强调坚持金融为最广泛社会大众竭诚服务的一种共享的金融发展方式；
将普惠金融视为以金融福祉分配的公平合理为原则，对金融发展的演化路径及其“优劣”予以分析和评价的经济理论，等等。因而，普惠性现代金融体系可以阐释为金融规制者、金融供给者、金融需求者以市场为导向，在社会整体利益的目标下，各司其职地推动金融资源的“平等共享”和金融福祉的“公平分配”，以可持续和可获得的方式，使金融服务惠及社会公众，尤其是通过传统金融体系难以获得金融服务的弱势群体。金融资源“平等共享”和金融福祉“公平分配”本质上是分配正义问题，即根据一定分配原则（道德或功绩）来划分有限资源的应得份额，〔8〕参见王鑫：《分配正义在社会主义中国：基于分配制度的考察》，载《学海》2022年第2期。涉及社会主要制度分配基本权利和义务，决定基于社会合作产生的利益之划分方式。在现代市场经济条件下，财富和收入的分配总是受特定权利与义务的影响和制约，法律制度有关基本权利的分配，将直接或间接地影响人们的财富和分配。〔9〕参见何建华：《分配正义论》，人民出版社2007年版，第23页。普惠性现代金融体系的构建与实现，必然有赖于金融法律规范“控制大范围内的活动、调解其他交往力量以及保护利益”的基本特性进行保障。

以“社会中心”为价值取向、注重社会整体发展的均衡和保障社会整体效率的提升、追求社会整体利益最大化的社会本位理念，是普惠性现代金融体系和金融法律规范的共同指向。〔10〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第151页。一方面，普惠性现代金融体系关注的由于地理、评估、价格等因素而被长期排除在传统金融体系之外的弱势群体，呈现出财富净值低、个体数量多的长尾分布状态，本就代表着由绝大多数的社会主体构成的长尾群体，要求获取金融资源、分配金融福祉这一共同欲求所组成的社会整体利益。另一方面，普惠性现代金融体系在尊重金融交易主体利益最大化的基础上，以保证金融供给者可持续性和注重金融需求者可获得性为原则来实现金融普惠的方式，也与以个体利益的存在和最大化为前提，通过对个体利益最大化的普遍化与持续化来实现社会整体利益的发展路径高度契合。〔11〕参见蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，载《法律科学》2005年第1期。普惠性现代金融体系追求的前述社会整体利益目标和实现方式，不仅与金融法通过对事关“金融个体”利益的金融交易关系和事关“金融全局”利益的金融规制关系的调整来实现社会本位、提高社会整体利益的目标相一致，而且需要金融法对主体地位、法权结构、责任体系的不同配置来影响金融资源“平等共享”和金融福祉“公平分配”的实现。与此同时，普惠性现代金融体系的形成与完善，实际上又成为落实与凸显金融法社会本位理念的现实表现与衡量标准。〔12〕参见［美］约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2015年版，第234页。

一般而言，金融发展模式包括内生式发展和外生式发展两种，普惠性现代金融体系同样遵循这一规律。前者是指在市场经济背景下，提供普惠金融服务的供给者和供给产品由市场自身决定的发展模式；
后者是以金融规制者的计划力量来主导普惠金融的发展模式。两者各有优劣，内生式发展模式容易发生市场失灵，而外生式发展模式可能出现资源利用效率偏低的现象。〔13〕参见星焱：《普惠金融：一个基本理论框架》，载《国际金融研究》2016年第9期。我国普惠性现代金融体系应当采取“内生与外生相结合，以内生为主”的发展模式：一方面，沿着外生式发展模式，通过金融规制者引导征信制度的完善以消除信息不对称，从宏观层面保障金融市场主体的平等融资权；
另一方面，遵循内生式发展模式，借助社会责任的强化和金融素养的提升，实现金融供给者利益最大化的持续化和金融需求者利益最大化的普遍化。

（二）金融法社会本位制度的优化

1.完善征信制度与保障地位平等

信息是金融体系得以开展和规制资本配置的基石，金融体系本质上就是进行信息的生产、传递、扩散和利用的系统。但市场信息并非表现为理想状态下的对称分布，当风险溢价攀升到一定程度，作为资金价格的利率已经无法成为调节信贷供需的有效手段，金融需求者尤其是缺乏信用信号传递能力（如抵押资产）的金融需求者，即使愿意付出再高的价格，金融供给者也不愿意贷出资金。〔14〕参见邢乐成、赵建：《多维视角下的中国普惠金融：概念梳理与理论框架》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期。普惠性现代金融体系关注的弱势群体具有低净值、小额化、无抵押等特征，表明其正是缺乏信用信号传递能力的金融需求者。完善的征信制度成为消除信息不对称、保障金融资源倾斜性配置、健全普惠性现代金融体系的基础性制度。作为我国社会信用体系建设工程在金融领域的具象化表达，征信制度目前尚存在规则众多但较为庞杂、强制性有余而市场化不足、隐私保护和信息分享的边界不清等问题，需要从整体和部分两个角度予以完善。

整体视角下的征信制度完善体现为征信规范体系的健全。当前我国征信行业采取的是专门法律 和非专门法律相结合的方式，呈现出专门法律层级不高，以部门规章为主；
过于庞杂，协调性不足的特征。〔15〕我国征信行业的专门法律包括《征信业管理条例》《征信业务管理办法》《征信机构管理办法》等规范，非专门法律则不仅涵盖了《征信机构监管指引》《征信投诉办理规程》《企业征信机构备案管理办法》等配套制度，而且散见于《民法典》《中小企业促进法》等法律法规中。境外主要国家的成功经验表明，通过制定对信用信息收集、处理和利用进行统一规范的基本法律来推动征信行业的发展成为更优选择，如美国以《隐私权法》《公平信用报告法》《平等信用机会法》为核心打造了一个多层次多领域的规范体系；
欧盟基于《一般数据保护法》对征信行业进行统一规范。〔16〕参见齐爱民：《社会诚信建设与个人权利维护之衡平——论征信体系建设中的个人信息保护》，载《现代法学》2007年第5期。故此，无论是从厘清基本数据和信贷数据、公共数据和市场数据等不同数据的边界，理顺征信主体、信息主体、规制主体之间的关系来看，还是就塑造良好的征信业态，支撑普惠性现代金融体系的发展而言，以高位阶的专门法律引领征信业规范体系，都应当是推动我国征信行业发展的必然路径。

部分视角下完善征信制度的重点在于，如何通过对征信主体、信息主体、规制主体的法律地位、权责配置来回应普惠性现代金融体系的需求。

其一，重塑规制主体定位。《征信业管理条例》《征信业务管理办法》《征信机构管理办法》均对中国人民银行（以下简称：央行）及其分支机构的规制主体地位进行了明确。2020年发布的《中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》也将“管理征信业和信用评级业，推动建立社会信用体系”拓展为央行的主要职责之一，对国务院有关部门、地方政府、社会力量等潜在规制主体则仅作出了宣示性规定。〔17〕如《征信业务管理办法》第42条规定，“征信机构应当……接受社会监督……”；
《征信业管理条例》第4条规定，“县级以上地方人民政府和国务院有关部门依法……培育征信市场，推动征信业发展”。基于此，我国形成了由央行征信中心负责运营征信系统的政府主导型公共征信体系，虽然央行2015年1月印发的《关于做好个人征信业务准备工作的通知》标志着我国个人征信业务的开闸放水，但截至目前，仅有三家机构获得个人征信运营牌照，市场化脚步较为缓慢。诚然，在征信行业的初步市场化阶段，采用政府主导的公共征信体系，将有效遏制市场主体“经济人”在自身利益最大化影响下，严重阻碍市场信息的充分披露和有效流动的机会主义行为，但征信的核心是征信具有独立性，独立的第三方能预防征信主体和被征信主体的利益冲突，避免既当运动员又当裁判员的角色错位。〔18〕参见倪楠：《区块链技术赋能下个人征信体系的法律重构》，载《法律科学》2022年第4期。国际经验亦表明，不管是以政府为主导的公共征信系统、以市场为主导的私人征信系统，还是以行业协会为主导的私立征信系统，社会力量的参与对征信行业的发展均具有极其重要的作用。〔19〕参见陈实：《个人征信体系国际比较及其启示》，载《金融论坛》2012年第10期。故此，在征信行业的市场化进程中，我国应当在赋予央行规制职责的基础上，明确地方政府、行业协会、社会公众等主体的规制职能。同时，逐步分离央行的规制和运营功能，避免政府的角色混同，打造一个以市场为主导的私人征信系统为核心，政府和行业协会分别主导的公共征信系统、私立征信系统为补充的征信体系。

其二，明确信息采集范围。一个有效的征信体系必须解决好信息分享与隐私权保护之间的利益平衡，境外某些国家或地区为了防止个人隐私的过度暴露，采取了仅提供负面信用信息的做法。〔20〕参见郭雳：《我国征信体系的经济分析与法制构建》，载《经济问题》2007年第11期。我国《征信业务管理办法》第7条、第11条规定了征信主体不得过度采集的原则和采集事项的报告制度，实践中的征信主体为了增强信息价值或降低贷款风险，往往倾向于获取更多的个体信息。《征信业务管理办法》采用的宣示性原则和报告制度来确定信息采集范围的方式，本质上是将采集事项的决定权交给了征信主体，极易破坏隐私保护和信息分享之间的平衡。故此，我国应当由央行以正向列举或负面清单的方式，对征信主体的信息采集范围予以明确，并逐步过渡到仅提供负面信用信息的范围确定方式。

其三，加重惩罚责任配置。法律规范往往通过责任的倾斜性配置，实现主体不平等地位的矫正。《征信业管理条例》《征信业务管理办法》等在征信主体说明义务、信息使用方式等方面的规定，体现了对信息主体弱势地位的平衡。随着我国征信行业市场化脚步的加速，业内人士预测仅个人征信市场规模便很有可能超过5000亿元，〔21〕参见李光磊：《个人征信行业将呈现有序竞争格局》，载《金融时报》2015年8月17日，第8版。但相关法律法规设置的最高处罚金仅为50万元，不仅不利于征信主体的行为规范，而且有可能变相助长征信主体侵犯信息主体合法权益的行为。故此，提升对征信主体的惩罚责任势在必行，可行的方式是基于违法机构上一年度的净利润，设置一定比例作为确定具体处罚金的标准。

2.强化社会责任与突出机构作用

企业社会责任即企业在谋求股东利润最大化之外，负有的维护和增进社会利益的义务，〔22〕参见卢代富：《企业社会责任研究——基于经济学与法学的视野》，法律出版社2014年版，第94页。其源于所有权绝对化所带来的以形式正义掩盖实质正义、对负外部性的漠不关心，以及“重资本权益，轻资本义务”的实践，是人们对所有权无限制的反思和所有权相对化的共同要求。作为经营货币资源的金融供给者对社会责任的承担更具特殊意义：一方面，金融供给者承担社会责任是在社会本位理念引导下，遵循所有权相对化做出的促进社会整体利益实现的行为，可以有效缓解金融供给者利益最大化的本性与普惠性现代金融体系之间的矛盾；
另一方面，金融供给者能够以货币资源的调配者、向社会公众提供服务、传递价值的身份，引导和敦促与之发生业务联系的金融需求者践行社会责任。履行社会责任是金融供给者推动普惠性现代金融体系内生发展，实现社会整体利益的主要途径，保证金融供给者利益最大化的持续化，则成为支撑这一行为的核心动力。毕竟普惠金融并非慈善和救助，而是以金融规律为基本要求的一种可持续性商业模式。金融供给者社会责任的推行，不仅需要法律规范的强制力保障，而且需要金融供给者以重复性的行为形成一种践行社会责任的习惯，进而内化为一种自觉行为。

历史地看，尽管国际层面的金融供给者社会责任作为企业社会责任运动的重要组成部分，在20世纪80年代便受到各国重视，但我国直到2007年才以原银监会发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》为标志，拉开金融供给者社会责任的序幕，并表现出“基础法律重在宣示，操作规范供给不足”的状态。〔23〕我国法律层面仅有《商业银行法（修改建议稿）》第51条、《证券法》第166条对金融供给者的社会责任进行了宣示性规定，具体操作层面则主要以中国银行业协会、原保监会、中国证券业协会发布的《中国银行业金融机构企业社会责任指引》《关于保险业履行社会责任的指导意见》《证券公司履行社会责任专项评价办法》等规范性文件为依托。导致金融供给者履行社会责任的实践出现方式单一（以慈善捐赠为主）、内部治理机制欠缺、重实体义务轻披露程序、规制有余鼓励不足等问题，不仅难以将社会责任内化为一种习惯性行为，而且对普惠性现代金融体系的构建形成制约。故此，我国应当重点加强金融供给者社会责任的制度供给，构建一个包括要求金融供给者践行社会责任的法律规范，具体规制者发布的各种旨在推动金融供给者践行社会责任的规范性文件、命令、指引，行业组织发布的各种自律性文件与评价标准等在内的系统化制度体系，〔24〕参见刘志云：《法律视角下商业银行的社会责任：原理研究与实证分析》，法律出版社2012年版，第350页。并从创新履行形式、完善披露制度、注重引导鼓励、发挥主体督促等方面对具体机制予以完善，以内外督促相结合的方式促成金融供给者履行社会责任的普及和内化。

3.提升金融素养与实现财富管理

普惠性现代金融体系视野下的金融需求者，主要通过个体利益最大化的普遍化方式促成社会整体利益的实现，即借助政策体系和法律规范的倾斜性融资权保障，广泛参与现代金融体系。整体而言，我国普惠金融政策体系可以分为行政管理、货币政策、资金支持、税收优惠、市场开放以及金融稳定六类。〔25〕参见中国人民大学中国普惠金融研究院：《中国普惠金融发展报告（2021）》，第101页。其中，货币政策、资金支持、税收优惠直接与货币和税收相关，是金融供给者利用政策机制，获取高于市场平均收益的主要途径；
行政管理、市场准入、金融稳定三类综合管理性政策，则是金融供给者通过调整报表口径或优化上报数据，主动满足监管部门管理要求的具体方式。〔26〕如原银监会、发改委等11个部门于2017年印发的《大中型商业银行设立普惠金融事业部实施方案》直接性要求大中型商业银行设置普惠金融部门；
央行2021年印发的《关于深入开展中小微企业金融服务能力提升工程的通知》要求持续优化银行业金融机构内部政策安排，对服务小微企业工作不力的，在考核中予以体现并督促整改。庞杂的政策体系设置表明，我国普惠金融的发展属于典型的外生发展模式，展现出政府基于“对社会成员具有普遍性”和“拥有其他经济组织所不具备的强制力”两个特征而来的高度强制性。但值得注意的是，我国金融业早已摆脱计划经济时期通过银行体系完成支付清算和资源配置的单一融资功能，逐步过渡到以市场配置金融资源的融资功能与财富管理并重的阶段。〔27〕参见吴晓求、许荣、孙思栋：《现代金融体系：基本特征与功能结构》，载《中国人民大学学报》2020年第1期。普惠性现代金融体系视野下的金融需求者也并非不创造价值，单纯采用强制性的救助式融资权倾斜，往往暗含另一种“歧视”，理应通过激发财富管理功能来实现弱势群体的内在价值。

如前所述，我国庞杂的普惠金融政策体系为处于弱势地位的金融需求者提供了倾斜性融资机会，法律法规的确认和完善则成为金融需求者实现此种机会的权利基础，但其融资权能的塑造和财富管理技能的培养，还需以提升金融素养的方式予以实现。实践中我国金融资源配置仍然呈现出不平衡不充分的状态：一方面，金融资源在中西部地区、偏远山区、深度贫困地区和城市地区、发达地区的配置呈现出两极分化；
另一方面，农户、小微企业、低收入群体依旧遭受“金融排斥”，而高净值群体、大型企业、国有企业却被过度供给、过度授信。〔28〕参见中国银行保险监督管理委员会：《中国普惠金融发展报告》，中国金融出版社2018年版，第92页。究其缘由，不仅因为法律规范确立的“融资权”侧重于宣示和倡导，相关制度普遍宏观而抽象，使得融资权成为充饥之画饼，在实践中难寻踪迹，〔29〕参见冯辉：《普惠金融视野下企业公平融资权的法律构造研究》，载《现代法学》2015年第1期。而且在于以集中性金融知识普及活动、多平台的宣传方式、将金融知识普及纳入国民教育体系、运动式的权益保护专项行动等正向宣传，难以触及受到“金融排斥”的个体。

普惠性现代金融体系是立基于中国国情的市场主导型金融体系，长期仰赖于政府指标调控、定向降准、财政贴息、直接投资、税收优惠等措施来推动其发展，既容易将金融供给者利益最大化的途径转移至政策套利，进而导致政府失灵，也弱化了金融供给者和金融需求者利益最大化的普遍化和持续化的市场基础，难以保障普惠性现代金融体系的内生实现。故此，金融法一方面应当在政策指引下，以更具明确性和可操作性的机制或程序，保障金融需求者融资权的普遍化和持续化实现；
另一方面则需要在继续加大金融知识普及力度的基础上，采取打破刚性兑付、完善存款保险制度等方式，反向刺激金融需求者提升金融素养以实现财富管理。

（一）金融法的契约治理理念

适应性现代金融体系的本质，即形成一种能够契合我国高新技术产业化发展、金融服务实体经济发展、构建全国统一大市场、绿色发展等多向度发展需要，以市场机制作为金融资源配置主要途径的市场导向型金融结构。其在金融法中表现为根据不同阶段的社会经济和金融市场发展需要，以金融交易主体的需求重新锚定制度期望，并进行适应性制度变迁。此种变迁只有向着适应生产力和社会经济发展的方向行进，才能契合现实需求，而变迁的方向往往与制度变迁的路径有很大关系。在制度经济学的理论中，制度变迁的路径可以分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，前者是指现行制度的变更、替代或新制度的创造，主要由个人或群体在具有相应获利机会时，自发倡导、组织和实行；
后者则指由政府命令和法律引入实现的制度变迁。〔30〕参见林毅夫：《诱致性制度变迁和强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，中国发展出版社2009年版，第276页。我国对计划经济体制的路径依赖，使得以政府干预为主导的强制性制度变迁，成为金融业发展的当然路径，不同时期金融业机构改革、业务开展、监管体制等内容，均在特定政策背景下按其需要而开展，呈现出一种由政府通过行政权力自上而下主导金融业发展的模式。诚然，无论是诱致性制度变迁还是强制性制度变迁，均难以解决所有的制度供给问题，强制性制度变迁虽然安排效率高，但其结果可能是低效的；
诱致性制度变迁虽然安排的制度较符合实际需要，但供给效率的低下也极易产生制度滞后现象。〔31〕参见邓大才：《论当前我国制度供给现状及制度变迁方式的转换》，载《江苏社会科学》2002年第6期。易言之，单一的制度变迁路径难以实现最优金融结构的目标，强制性制度变迁容易忽略现实引发制度规避，诱致性制度变迁则容易一叶障目，触发“灰犀牛”或“黑天鹅”事件。故此，我国金融法律制度应当基于市场导向型金融结构的目标，在金融发展政策的引导下，采取“诱致与强制相结合，以诱致为主”的制度供给路径来促成适应性现代金融体系的完善，这一路径的践行，必然诉诸于金融法契约治理理念的塑造与落实。

金融的核心是基于标准化契约展开的跨时空价值交换，金融市场则是进行价值交换和对价值交换予以监管的一种契约安排：一方面，金融市场的价值交换本就是以金融投资商品为交易客体，表现为基于契约自由的交易对手方之间的协议；
另一方面，国家是公民之间达成契约的结果，金融规制实际上是金融交易主体与金融规制主体，就规制的范围和方向形成的委托代理关系。此种“不同主体基于平等地位达成合意，并各司其职的契约关系”成为金融体系及其治理的起点和纽带，涵盖了金融规制主体之间、金融规制主体与金融交易主体之间、金融供给主体与金融需求主体之间的三重契约关系。易言之，金融市场是以金融供给主体和金融需求主体之间的契约关系为核心，其他主体间的契约关系为外部保障的契约群，金融市场治理本质上就是对这一契约群的治理。故而，适应性现代金融体系视野下的金融法契约治理理念，无非就是立基于金融契约关系，通过金融规制、金融供给、金融需求等不同主体的平等互动，应对社会经济发展的复杂、多样、动态需要，采用“诱致与强制相结合，以诱致为主”的制度供给路径，促成金融法治应然、实然与实效的有机统一，推动适应性现代金融体系发展的理念。一方面，契约治理理念下的金融规制、金融供给和金融需求等主体，能够借助契约的平等性、交互性等特征，挖掘诱致性制度变迁的“获利机会”这一根本动因，并依据金融交易主体的“契约需求”来缓解金融创新与制度滞后之间的矛盾，提升金融体系及其治理模式的适应性。另一方面，金融规制主体可以基于所挖掘的“获利机会”，通过外化功能将金融交易主体的“契约需求”转变为法律规则，为诱致性变迁动因提供强制性制度保障。

适应性现代金融体系视野下的金融法契约治理理念，概言之即“基于契约的多主体协同共治”，需要金融法恪守效力范围并提升制度的灵活性，开辟金融交易主体契约需求的制度伸展空间；
优化利益表达以增强制度的适应性，提供金融交易主体契约需求的制度生成路径；
完善协同共治来达成制度的实效性，保障金融交易主体契约需求的制度实施效果。

（二）金融法契约治理制度的完善

1.恪守效力范围与提升立法技术

政策作为政治上层建筑的重要组成部分，是国家、政党为实现一定历史时期的任务和目标而确立的行动准则、措施和方针；
法律则是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施，具有普遍效力的行为规范体系。〔32〕参见李龙、李慧敏：《政策与法律的互补谐变关系探析》，载《理论与改革》2017年第1期。国家法律以其国家意志性、强制性和规范性等特征保障政策的贯彻和实施，而政策的制定和实施既要体现法治精神，也要强调政策对法律的先导性作用。〔33〕参见周祖成、万方亮：《党的政策与国家法律70年关系的发展历程》，载《现代法学》2019年第6期。健全高度适应性的现代金融体系是我国当前金融发展方向的顶层政策设计，需要通过金融法的完善和实施将其贯穿于金融领域的全过程。金融法作为调整金融法律关系这一特定社会关系的法律规范，在整个法律体系中属于特别法。其一，具有上下位阶的立法主体制定的法律法规中特别法与一般法之间的关系，此时上位法是一般法，下位法是特别法，下位法是在不与上位法相抵触的情况下，对上位法作出的实施性规定。如金融法作为特别法不能与《民法典》这一市场经济基本法相抵牾，一方面，金融法需要呼应《民法典》“相对意思自治”的基本价值理念，充分尊重金融交易主体的契约需求，发挥市场对资源配置的决定性作用，协调个人利益与社会整体利益；
另一方面，金融法应当从规则上与《民法典》为金融市场实践设置的操作规程进行有效衔接，调整和重塑金融规制主体之间、金融规制主体与金融交易主体之间的契约关系，为金融交易主体的契约需求提供适应性外部保障。〔34〕参见刘盛：《〈民法典〉视角下金融法律关系的调适》，载《法学》2021年第6期。其二，同一部门法中特别法与一般法的关系，即同一部门法在作出一般规定的情况下，又在该部门法中其他法律渊源或条款中作出特别规定的状态，此时应当适用“特别法优于一般法”的基本原则。〔35〕参见汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，载《法律科学》2006年第6期。概言之，金融法在贯彻落实适应性现代金融体系的过程中，应当以政策为先导，恪守特别法的效力定位以保证其合法性，维护金融法律体系的协调性。

“规避管制”理论基于法律滞后性在金融领域的凸显，将金融创新视为金融供给者因规避既存法律可能增加隐藏税收，并造成其利润下降和经营不利的规制行为而产生。〔36〕“规避管制”理论将市场创新和制度创新看作是相互独立的经济力量与政治力量不断斗争的过程和结果，金融机构对政府管制所造成的利润下降和经营不利等局面作出的反应就是不断创新，以此来规避管制，从而把约束以及由此造成的潜在损失减少到最低限度。参见阮震：《金融创新概论》，中国财政经济出版社2010年版，第33页。当前科技对金融创新从产品或服务，到组织与制度，再到整个金融市场的变革，更是加剧了法律“一经颁布便落后于时代”这一缺陷。我国长期以来在金融领域采用的自上而下式强制性制度变迁路径，往往带来金融供给者金融创新的巨额时间、金钱和人力成本乃至直接被扼杀，金融创新产生的巨大效用却又极易促使人们对法律产生“恶法非法”的思考。此时，如何在既定的金融法律框架下，为金融交易主体创设的“获利机会”，以及据此形成的“契约需求”，寻找具备合法性和灵活性的伸展空间，成为迫切要求，这也正是适应社会经济发展需要的现代金融体系得以落实的现实基础。其路径，概言之有二条：一是创制和实施监管沙盒、金融创新合法性裁定制度、金融法更新机制等制度，通过特定空间的设置，缓解金融创新灵活性和超前性与金融规则稳定性和滞后性的矛盾，为金融交易主体的契约需求提供产生和发展的合法空间。二是修正制定法，或者运用法律解释和法律续造技术推动法律的发展。如实践中大量采用的股权收益权转让及回购合同，应当定性为回购溢价可以超过24%的买卖合同，还是不得超过24%的借款合同问题，便是通过金融司法实践的形式，为金融交易主体的契约需求提供解决方案。

2.注重利益表达与推动主体参与

无疑，通过创制新型法律制度和法律续造技术来缓解金融创新和金融规则之间的矛盾，能够在一定程度上抵消强制性制度变迁路径产生的负面影响，但两种方式在形式上，依然延续了自上而下的制度供给模式。金融规制主体以外的金融市场参与者，只能通过特定形式在一定范围内表达有限的自身诉求，金融供给者和需求者之间及其内部存在的不平等性，更是进一步扭曲了本就有限的利益表达机制。难以形成适应性现代金融体系视野下，金融法契约治理理念所要求的自下而上式“诱致性制度变迁为主，强制性制度变迁为辅”的制度变迁路径。如以货币政策为核心的金融调控法，本应体现“金融发展缩小收入不平等差距”这一社会规律，但却因利益表达的不畅，长期沉醉于对安全与效率的追求，并在不同时期呈现出徘徊于两者之间的线性运动。具体而言，相继采用激进或稳健的货币发行、存贷利率、存款准备金等金融工具，是金融规制者调节经济的主要方式，经济过热时，以稳健的金融工具来保证经济安全，经济相对停滞时，则通过激进金融工具的使用来追求效率。此时，处于优势地位的金融供给者在既定制度之外，往往可以通过游说、贿赂等方式谋取“非生产性租金”，促成对其有益的宏观经济环境，而作为既无决策权又无足够能力对金融规制者产生影响的弱势群体，金融需求者虽然是金融活动的重要参与方，但始终被排除在博弈的局中人之外。

随着公共理性理论和市民社会理论的兴起，人们逐渐认识到社会既不是单个行为的结果，也不是同一类型或相同角色的主体双边行为的结果，而是处于一定社会结构中，具有不同功能的各类主体行为互动的结果，任何人不仅负有不损害其所处的良好关系状态的消极责任，而且负有利用自己的智识促进社会规范的科学化与合理化，建构更优关系状态的积极责任。〔37〕参见刘水林：《经济法是什么——经济法的法哲学反思》，载《政治与法律》2014年第8期。同时，由于现代法治专注于作为立法者或功能性法律的一方来强调法律性和规制性，其有意无意地忽视法律生活中人的主体性参与问题，也带来了人们对法律内容的信服程度及其道德评价等问题。〔38〕参见唐学亮：《霍布斯的法律合法性思想研究——以法律拟制为中心》，载《学海》2021年第4期。因而，如何保障金融市场契约群之间的信息交互渠道，特别是畅通金融交易主体表达契约需求，影响金融规制者决策、协调金融规制者和金融交易主体之间关系的渠道，成为金融法由自上而下的强制性制度变迁路径转变为以“诱致性制度变迁为主，强制性制度变迁为辅”的核心要素。

金融领域的利益表达机制，即在金融立法的制定过程中，金融交易主体为了获得自身的合法权益，通过一定的渠道或途径，向金融规制者表达自身契约需求，并得到其关注的一整套制度安排和运作方式。〔39〕参见马胜强、吴群芳：《当代中国利益表达机制的结构转型——基于国家与社会关系的理论视域》，载《学术月刊》2016年第8期。其主要内容有四个方面：一是以金融决策的信息透明为基础。金融规制者决策的依据、程序、结果公开，是保障利益相关者享有充分的知情权和监督权，进一步表达利益、参与和影响决策的基础。在《政府信息公开条例》的框架下，我国原银监会、证监会印发的《信息公开办法》《信息公开指南》《信息公开监督考核办法》等部门规章或规范性文件，以及在各自官方网站开辟的政府信息公开专栏等措施，均为金融决策的信息透明提供了坚实的基础。但还存在着诸如以工具性目标为导向的信息披露、沟通机制缺乏、依申请公开配套制度不足、考评追责力度不够等问题，必须对此进行针对性优化。二是以诉求表达的多元路径为核心。以金融交易主体的契约需求作为制度生成或变革的主要变量，在优化当前听证、对话协商、意见咨询乃至信访等原有表达路径的基础上，注重培育主流的网络对话平台，通过网络形式加强与利益相关主体特别是金融交易主体的常态化互动。三是以规制主体的责效机制为保障。通过金融规制主体责任的明晰，强化其对利益相关者诉求表达的重视，如将利益表达效果评估纳入规制主体的绩效评估体系、完善规制主体或工作人员漠视利益诉求的责任追究机制等。四是以社会主体的制度塑造为补充。新闻媒体、自律组织、非政府组织等拥有社会资源，并能够对社会、国家产生一定支配力的社会权力主体，是利益表达的重要来源和制衡力量。通过制度化的形式保证其监督决策、传达诉求等功能的发挥，不仅能从金融法外部启动对金融规制权力制约的力量，而且有助于生成金融业基本规则与结构的正当性共识，进而以契约治理理念的落实和推动适应性现代金融体系的健全。

3.完善协同机制与实现多元共治

现实主义法学派认为“本本上的法律”仅仅意味着有适用的可能性，“行动中的法律”才是真正的法律。〔40〕参见付池斌：《现实主义法学》，法律出版社2005年版，第106页。如果前述利益表达机制的优化侧重于多元主体对制度供给，即“本本上的法律”参与，那么协同治理机制的完善则主要聚焦于法律的实效，即“行动中的法律”效果。毕竟言说（法律）与行动（法律执行）将共同造就高度融合的治理行为，失去行动的言说是独白，失去话语的行动则缺乏理性。〔41〕姜宁宁：《论新社会组织的行动权》，载《学海》2021年第4期。易言之，即需要立基于金融交易主体的制度化契约需求，通过金融规制、金融供给、金融需求、社会权力等主体的协同共治保障制度实效，推动金融法契约治理理念下“诱致性制度变迁为主，强制性制度变迁为辅”的实质化。历史地看，我国金融规制领域的协同机制始于原银监会、原保监会、证监会2004年共同签署的《在金融监管方面分工合作的备忘录》；
2013年央行牵头构建的“金融监管协调部际联席会议制度”进一步架构了实体化的协同治理机制；
2017年金融稳定发展委员会的建立，则标志着我国金融规制领域的协同治理机制迈入新的发展阶段。作为国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大问题的议事协调机构，金融稳定发展委员会主要以定期召开全体会议，不定期召开有针对性的专题会议来统筹协调金融领域相关事项。实践中金融稳定委员会召开的多次全体和专题会议，以及在完善系统重要性金融机构监管、非金融企业投资金融机构监管、金融资产管理公司资本管理、整治银行业乱象等方面的监管活动，〔42〕如原银监会印发的《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》指出“要自觉服从国务院金融稳定发展委员会的领导，加强与其他金融监管部门的监管协作，强化监管合力”；
《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》第16条规定“在国务院金融稳定发展委员会指导和协调下，……加强协作与配合……提高监管实效”。均很好地体现了其在缓解监管冲突、弥补监管空白、防止监管套利方面的作用。

适应性现代金融体系视野下的金融协同治理机制，是金融市场三重契约关系的制度化实效保障，不仅包括前述金融规制主体之间的协同，而且涵盖了金融规制主体与金融交易主体之间、金融交易主体内部的协同。其中，金融交易主体内部的协同是形成、表达和落实契约需求的核心要求，金融规制主体之间、金融规制主体与金融交易主体之间、其他相关主体之间的协同，则是契约治理实效的外部保障。其当前的完善路径至少包括两个方面。其一，持续优化金融规制主体之间的协同治理机制。其包括：①以法律为主体，以备忘录、合作协议为辅助，完善中央层面、央地层面金融规制主体的信息共享和协同机制；
〔43〕如《金融稳定法（草案征求意见稿）》第18条规定的信息报送与共享机制，要求由央行推动国家金融基础数据库的建设，并依法向国家金融稳定发展统筹协调机制的成员单位共享数据资料；
《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》明确的中央金融规制主体对地方金融规制主体的业务指导职责、省级政府的监督管理与风险处置职责、中央与地方金融规制协调双机制的构建等内容，均需要基于法律规定，通过具体操作规定、备忘录、合作协议等形式予以细化增强可操作性。②创新多元化的协同手段，如在现场监管中，采用联合监管和委托监管相结合的方式、非现场监管一张表的形式；
③厘清金融规制协同治理机构、其他金融规制机构的统筹或协同职能，并明晰不同主体的法律责任和追究机制。〔44〕如《金融稳定法（草案征求意见稿）》第五章法律责任仅宽泛规定了金融规制主体的问责机制，具体责任形式则通过“视具体情形对责任人员依法依规予以处理处分”的表述予以模糊化，同时还以“尽职免责”的规定减轻金融规制主体的责任。对金融市场主体，则明确规定了对人员、机构的处罚机制和具体责任。这显然不利于主体责任的明确。其二，创制金融规制、金融供给、金融需求、社会权力等主体之间的多元协同治理机制。如明确金融供给主体的信息报送义务以加强沟通；
激励金融需求主体和社会权力主体发现、提供金融市场的违规线索；
注重对金融需求主体的赋能，塑造公平的金融交易关系以挖掘合理、合法的获利机会并形成契约需求；
强化金融规制主体和司法主体的沟通与协调，推动司法主体对金融治理的司法认知和规则、金融规制主体制定规则的知识话语和缘由的双向互通，提升金融司法和金融规制社会整合的力度和运行效率，〔45〕参见鲁篱：《论金融司法与金融监管协同治理机制》，载《中国法学》2021年第2期。等等。

（一）金融法的包容审慎理念

有高度竞争力的现代金融体系，是我国“加快形成国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进新发展格局”的核心引擎。其一方面表现为金融体系服务国内实体经济的程度，即金融体系的适应性、运作效率和满足实体企业金融需求的程度；
另一方面反映在国际金融市场中的适应能力、开拓能力、发展能力和国际合作能力。〔46〕参见王国刚、柳圆圆：《现代金融体系的三大特征》，载《中国金融》2021年第16期。经济学界往往从市场主导和银行主导分野的视角，研究何种情形下的金融体系更有利于金融供给者竞争力的提升，进而促进实体经济发展，并将英国和美国视为市场主导型金融体系的典型，把德国和日本归类为银行主导型金融体系的样本。整体而言，这两种体系并不存在明显的优劣，不同经济发展阶段国家相异的要素禀赋结构，决定了一国最优产业结构中不同企业的规模和风险、融资和信息特征不尽相同，由此导致不同经济发展阶段的实体经济对金融服务需求的系统性差异。只有当金融体系构成与实体经济结构相匹配，才能有效发挥金融体系在动员储蓄、配置资金和分散风险方面的功能。故此，并不存在适用于所有经济发展阶段和所有经济体的最优金融结构，每个经济体在一定发展阶段都有各自的最优金融结构。〔47〕参见林毅夫、孙希芳、姜烨：《经济发展中的最优金融结构理论初探》，载《经济研究》2009年第8期。

现代金融体系所包含的“现代”，是与我国现代化经济体系和社会主义现代化中的“现代”紧密相关的，需要体现中国特色、中国国情。〔48〕参见伍聪：《中国现代金融体系的“四梁八柱”》，载《中国金融学》2018年第3期。我国长期以来塑造的政府和银行主导、间接融资模式为主的金融体系，本就是适应企业“自发性”和“碎片化”特征金融需求的产物，国有银行业金融机构长期占据优势地位的状态，为实现国家特定宏观经济目标提供了便利条件。但在国际形势日趋复杂和我国经济结构性减速的新常态下，诸多“不平衡”和风险性因素日益凸显，只有最大限度地依靠金融市场高效率配置资源，服务实体经济发展的核心功能，充分且合理地发挥市场机制在配置金融资源中的决定性作用，以及政府立基于底线思维的风险防控作用，塑造“市场与政府相结合，以市场为主”的行进道路，才能形成适应当前金融改革、化解风险和对外开放的最优金融结构，构建具有高度竞争力的现代金融体系。〔49〕参见唐松：《新中国金融改革70年的历史轨迹、实践逻辑与基本方略——推进新时代金融供给侧改革，构建强国现代金融体系》，载《金融经济学研究》2019年第6期。

如前所述，金融体系可以从银行导向或市场导向的金融结构，以及市场化体制或政府干预体制的资源配置机制两个视角予以认知，银行导向的金融体系通常具有更加强烈的政府干预倾向，而在市场导向的金融体系中金融资源的配置主要依靠市场机制。〔50〕参见殷剑峰：《比较金融体系与中国现代金融体系建设》，载《金融评论》2018年第5期。故此，如何理顺政府与市场的关系，打造“市场与政府相结合，以市场为主”的发展路径，成为建设具有高度竞争力的现代金融体系，保证我国实际金融结构与最优金融结构相匹配的关键与核心。金融领域的政府与市场关系是金融法的当然作用空间和关注焦点，两者关系的协调往往意味着金融安全和金融效率价值导向的平衡。但金融领域长期以来围绕着“金融安全——金融效率——金融安全——金融效率”价值导向循环产生的，金融创新“深化——抑制——深化——抑制”和法律规制“加强规制——放松规制——加强规制——放松规制”的周而复始状态，表明我国往往要么过分地追求金融安全，出现金融抑制和损害金融自由、影响市场效率，要么偏重于以金融自由提升金融效率，产生金融危机或金融排斥现象。这就难以实现在有效防范金融风险，特别是系统性金融风险的前提下，以最可能低的成本将有限的金融资源进行最优配置的最优金融结构。故此，高度竞争力现代金融体系视野下的金融法理应树立包容审慎理念，一方面，将金融效率作为出发点，以包容、开放的态度对待金融创新，通过政府地位的明确和权责范围的厘清防止政府失灵，充分发挥市场的决定性作用；
另一方面，以金融安全为着眼点，在明确金融风险底线思维的基础上，优化风险防控和化解手段缓解市场失灵。概言之，即在审慎把控风险底线的基础上，以开放性和包容性的态度对待金融市场创新，实现金融安全与金融效率的动态平衡。

（二）金融法包容审慎制度的构建

1.优化政府引导与提升市场活力

金融竞争力即市场经济条件下，金融主体的相对能力或竞争实力，在微观上表现为金融供给主体通过金融工具配置金融资源的效率，是构建高度竞争力现代金融体系的基础要件。当前，基于政府权力中心的“身份”优势塑造的威权经济模式，依旧在我国高度竞争力的现代金融体系构建过程中，以强行性规则的形式发挥主导作用，阻碍和扼杀了金融供给者配置资源的效率和积极性。〔51〕如金融规制主体对金融供给主体的准入进行严格把控；
银行业在金融产业中一家独大，而各种形式的国有资本长期以来在银行业中占据绝对优势；
金融组织的负责人均由上级政府任命，并且有着特定的行政层级等。参见刘盛：《监管沙盒的法理逻辑与制度展开》，载《现代法学》2021年第1期。经济新常态下实际金融结构和最优金融结构相匹配的原则，以及金融法的包容审慎理念，要求金融规制者从构建高度竞争力现代金融体系的主导者，逐步转变为辅助者，遵循辅助性原则所体现的不同社会结构单元之间的功能分配关系，更多地作为金融供给者和需求者自我规制体系的观察者，并以此为基准来判断，构建有竞争力的现代金融体系的成果是基本令人满意，还是需要对其进行干预，只有在特定公众和组织无法自主实现某种目标时，金融规制者才应介入，但也仅限出于保护他们的目的，并且只能处理那些私权主体无法独立处理，公权主体又能更好完成的事务。〔52〕参见［英］科林 • 斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，清华大学出版社2018年版，第6页。

其一，通过“清单”模式明确金融规制者的权力边界。金融规制者的辅助性原则要求其在促进金融经济性功能的发挥方面，遵循“法无授权即禁止”的要求，减少对市场的干预；
在推动金融社会性功能的实现方面，采用“法无禁止即自由”的模式，缓解市场主体的有限理性。〔53〕参见刘盛：《〈民法典〉视角下金融法律关系的调适》，载《法学》2021年第6期。这具体表现为权力清单、责任清单和负面清单制度的构建：一方面，权力清单和责任清单能够缓解金融规制者在“空白地带”的矫揉造作，体现“法无授权即禁止”的要求；
另一方面，市场准入的负面清单管理模式，可以极大地调动市场主体的积极性和创新能力，凸显“法无禁止即可为”的原则。〔54〕参见刘志云、刘盛：《供给侧改革背景下的经济法：挑战与回应》，载《政法论丛》2017年第4期。如我国自2014年正式放开民间资本进入银行业设立民营银行的限制，但截至目前只有19家民营银行获得原银监会准予筹建的批文，而仅在2013年至2015年期间，就有317家民营银行在原工商总局进行了核名。制度层面的匮乏成为制约民营银行设立的主要原因，原银监会在2015年发布《关于促进民营银行发展的指导意见》之后，便再无进一步的明确规则，此次《商业银行法（修改建议稿）》中也难觅其踪，造成实践中民营银行的设立表现出“一事一议”的状态，难以实现银行业金融机构的多元化和竞争化。

其二，构建容错机制激发金融交易主体的积极创新。以包容性的态度对待金融创新是金融法包容审慎理念的核心要义之一，毕竟金融发展的历史本质上就是金融创新的历史，推动着金融结构的演进和金融深化的进程，这一理念在制度上集中体现为容错机制的构建。其主要内容有三个方面：①明确规制思路，在“鼓励创新与加强规制”并重的前提下，树立“先发展后规范”规制思路；
②划定特殊范围，以制度形式明确对特定主体、特定时间、特定区域的金融创新活动进行适度免责；
③转变责任模式，将当前以公法责任为主，追究“失败”创新者责任的模式，转变为以民事责任为主的模式。〔55〕参见邢会强：《市场型金融创新法律监管路径的反思与超越》，载《现代法学》2022年第2期。

2.完善规制手段与防控金融风险

金融作为现代经济的核心，在优化资源配置、推动社会发展方面具有重要作用，但其与生俱来的风险性和脆弱性，也时刻威胁着整个经济体系的安全。在当前以金融与科技的深度融合为金融创新主要发展路径的情境下，金融“双刃剑”式的特性体现的更为明显：一方面，大数据、云计算、区块链、人工智能等底层技术从基础支持、应用场景、业务边界乃至监管手段等多个方面，促成了金融行业的代际跃迁；
另一方面，金融科技也在塑造行业新生态的同时引发了传统金融风险的变异与新兴技术风险的叠加、刺激金融创新的同时造成监管空白、提升行业效率的同时增强风险传染、拓展“长尾客户”的同时带来“长尾风险”。故此，防范和化解金融风险成为金融法包容审慎理念的另一核心要义。我国早在2012年第四次全国金融工作会议中便提出，要“加强改善金融监管，切实防范系统性金融风险”，2017年的中央经济工作会议将防范化解重大金融风险列为三大攻坚任务之首，并明确防控金融风险是重中之重，奠定了我国防范化解金融风险，特别是不发生系统性金融风险的总基调。央行2022年4月发布的《金融稳定法（草案征求意见稿）》，进一步从法律层面为我国防范、化解和处置金融风险提供了制度基础，成为我国夯实金融稳定长效机制的关键里程碑。

金融体系自身的脆弱性、复杂性、依赖性和风险的传染性，决定了金融风险防范与处置制度应当是一个系统化的制度安排，既包括事前、事中、事后整个流程，也涵盖宏观、中观、微观三个层面。故此，我国金融风险防范与处置制度应当是一个在横向上包括宏观、中观、微观，在纵向上包括事前、事中、事后的综合作用网络。《金融稳定法（草案征求意见稿）》整合提炼了当前金融风险管理和处置实践中的有效做法，并确定了全方位、全流程的金融风险应对模式。但值得注意的是，依据实际金融结构和最优金融结构相匹配原则，我国金融风险防控的模式和力度，也应当根据金融风险不同时期、不同阶段特征予以动态调整，借助金融风险预警体系来选择和完善风险处置手段。

其一，构建金融风险预警体系。次贷危机之后各国逐渐认识到，当金融机构的问题反映到财务数据中之时往往已经无力回天，规制的前瞻性开始被重点关注。〔56〕参见［荷］乔安妮•凯勒曼、雅各布•德汗、费姆克•德弗里斯：《21世纪金融监管》，张晓朴译，中信出版集团2016年版，第52页。金融风险预警体系作为防范和化解金融风险、维护金融安全的“消防系统”由此受到各国重视，该系统是由各类反映金融风险警情、警兆、警源，以及变动趋势的组织形式、指标体系的预测方法等构成的有机整体。如美国就构建了包括“骆驼评级体系”、美联储预警系统和FDIC预警系统在内的风险防范机制。金融风险预警体系是一种典型的以小成本防范大风险的制度安排，我国理应在法律层面从风险预警主体、风险预警指标体系、风险预警纠偏机制、预警信息共享系统等方面提供完善的制度供给。

其二，强化问题金融机构处置能力。理论和实践表明，金融机构具有天生的问题化倾向。虽然全球范围内处置问题金融机构的立法例包含“适用一般法模式”“适用特别法模式”“折衷立法模式”三种，〔57〕“适用一般法模式”指对于金融机构适用《公司法》《破产法》等法律调整，这一模式的代表主要是欧洲国家，如法国《破产程序中重整的第85至98号法令》《企业困境预防和善意和解的第84至198号法令》等均适用于问题金融机构的处置；
瑞典《1987年破产法》《1970年债权优先地位法案》等同时适用于一般企业和金融机构。“适用特别法模式”是采取有别于其他一般商事主体的立法来处理问题金融机构，如美国《联邦破产法典》明文规定，其第七章破产清算和第十一章破产重整不适用于金融机构；
加拿大的《联邦重整与清算法》专门规范金融机构的破产与重整。我国采取的“折衷立法模式”表现为既有特别法又有一般法，包括《金融稳定法》《中国人民银行法》《证券法》《企业破产法》《金融机构撤销条例》在内的法律法规均是问题金融机构处置的依据。但在具体路径上均以“救助重组”和“退市清算”为主要手段。我国问题金融机构处置中存在的立法严重滞后于处置实践、救助成本极高、政府承担隐性担保责任、退市法律制度缺失等问题，均要求对两种手段予以针对性完善。在救助重组制度方面，应完善金融机构内部的风险处理机制、风险隔离机制以提升自我救助能力；
发挥行业协会作用，构建金融机构间互助体系，强化抵御金融风险能力；
优化救助重组的处置工具，提供能够在政府性手段和市场化工具之间及时转换的弹性处置工具等。在退市清算制度方面，须借助法律厘定金融规制者的权责，纠正“理性人”集合的利益选择与偏好；
在已获退市前置许可的前提下，发挥司法主体的程序保障功能，强化金融规制者和司法主体的互相协调等。

3.注重全球治理与构建互动机制

金融全球化意味着金融体系功能和风险的跨国性，国内和全球金融治理能力成为一国金融体系全球竞争力的集中体现。在构建金融开放大格局、深度参与全球金融治理的政策指导下，我国金融法的包容审慎理念理应贯穿于国内与国际双重市场，注重与国际规则的对话与衔接，通过对全球金融治理规制的深度参与来提升我国的制度话语权。易言之，应当考虑如何理顺国内层面金融规制主体的金融立法、行业协会与自律组织的私人部门立法，国际层面的国家间立法、非正式国家集团的私政府立法之间的关系，以及不同立法间互动机制的构建。

整体而言，金融领域国际层面的“国家间立法”和“私政府立法”与国内层面的“国家立法”和“国内私人部门的立法”之间呈现出相互构建的共生共长关系。其一，在“国家间立法”和“国家立法”之间，后者通过“直接转化”或“间接转化”的形式，将前者转化成其一部分予以贯彻落实；
国家则可以凭借其实力与偏好，将符合其自身利益的“国家立法”全球化，甚至成为建构“国家间立法”的蓝本。其二，在国际层面的“私政府立法”和国内层面的“私人部门立法”之间，前者为后者提供了一个国际化的实施标准，后者对前者的实践成为前者的合法性基础和优化参考。其三，在“私政府立法”和“国内立法”层面，诸多“私政府立法”被某些国家的国内立法采纳，而这些“私政府立法”的修订也离不开国家主体的实践反馈。其四，“国家间立法”和“国内私人部门的立法”之间的互动主要通过“国家立法”的传导作用来实现。

我国金融法与国际金融规则的衔接，本质上是一个基于前述立法关系的制度互动过程，即一个制度与另一个制度之间产生因果联系，并对另一制度的发展和表现产生影响的过程。这一过程可以表述为：源制度通过一种包括“输出”“结果”“影响”三个要素的因果路径来对目标制度产生影响。〔58〕See Sebastian Oberthür &Thomas Gehring, Institutional Interaction in Global Environmental Governance: Synergy and Conf l ict among International and EU Policies, MIT Press, 2006, p.22-46.基于此，我国金融法与国际金融规则的互动机制可以从以下三个方面予以构建：一是在制度互动的“输出”层面，提供一个较为固定和全面的交流平台，包括对国内外相关金融法律的制定及其修订的内容进行翻译、介绍和评估；
与制度制定组织进行接洽与互动；
邀请国内外的官方规制机构、私人机构等主体共同参与讨论，以此鼓励和推动各主体之间的互动交流。二是借助制度互动的“输出”平台，以双向互动为原则，推动国内国际金融规则的“结果”协调。三是构建“影响”层级互动的督促机制，包括鼓励政府、行业组织、媒体、社会公众等多方主体，对金融规则的落实进行监督，并通过标准制定、开展评估、正确引导等正向规制，以及业务限制、直接罚款、负面宣传乃至取消资质等反向刺激的方式，推动金融规则发挥实效。

纵观全球，无论是采用具备周延性和系统性特质的法典化方式，还是实行有着灵活性和精细化优势的非法典化路径，规范意义上的金融法均呈现出庞杂状态，是一个涵盖了硬法和软法、公法和私法、外部行为规则和内部治理机制等在内的系统性规范体系。在构建全国统一大市场的要求下，金融法律体系也必然依托于公认且内化的理念予以完善实施，才能更好地服务于如何在时空变动中彰显市场资源配置功能的因素。

现代金融体系视野下金融法理念的三重向度具有内在联系和统一性：一方面，金融法须以社会本位理念为基础进行契约治理，并在契约治理的前提下实施包容审慎理念；
另一方面，契约治理理念和包容审慎理念的践行又成为实现社会本位理念的必由路径。三者的不同功能侧重，构成了金融法助推现代金融体系建设的核心保障：社会本位理念通过揭示社会所需要的金融法律关系，发挥其表征功能以契合普惠性现代金融体系的发展，具有认识论上的意义；
契约治理理念将立法动机转变为法律规则，发挥其外化功能以支撑适应性现代金融体系的构建，具有价值论上的意义；
包容审慎理念通过最佳规制方案的确立，发挥其导引功能以推动竞争力现代金融体系的实现，具有方法论上的意义。

无疑，从法理念并从宏观上把握整个金融法的修改, 虽然可以指导并影响具体的法律规范、法律制度的形成和实施，却不能代替法律规范、法律制度的完善。〔59〕参见史际春、李青山：《论经济法的理念》，载《华东政法学院学报》2003年第2期。笔者于本文中对具体金融制度设计和法律条文增减的探讨所涉及的领域十分有限，只是对某些能够更好展现金融法理念的制度进行了初步论证，希冀以抛砖引玉的方式提供我国金融法调适的一个方向。

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