不能完成击发动作的枪支是否属于刑法中的枪支——以刘某某非法持有枪支案为切入的思考

王志祥，王奕琛

(1． 北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)(2．伦敦大学学院法学院，英国 伦敦 WC1X 0FB)

近年来，赵春华非法持有枪支案、刘大蔚走私武器案等涉枪案件引发了广泛的社会关注，其中所涉及的焦点之一即是刑法意义上枪支的判断问题。本文以刘某某非法持有枪支案为切入点，对不能完成击发动作的枪支是否属于刑法中枪支的问题加以讨论，以期对司法实践有所裨益。

刘某某非法持有枪支案的基本案情是：刘某某与于某某系朋友关系，2021年7月，于某某将一支枪形物临时寄存在刘某某处。后于某某因涉嫌非法买卖枪支罪被公安机关予以刑事拘留，其到案后供述了枪形物寄存在刘某某处的事实。公安机关于2021年8月找到刘某某核实，后在刘某某的配合下起获了该枪形物。经鉴定，该枪形物长约1035mm，具有枪支外形特征，由枪管、枪身、击发发射机构等机件组成，单枪管、有膛线，枪管前端口径7.86mm；
从外形、结构分析，该枪形物以火药为动力，可填装制式5.6mm运动枪弹；
送检时，该枪形物击针因磨损不具备相应的功能，经加装击针零部件后可以完成射击动作，所填装的5.6mm运动枪弹可以完成击发。依照《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》(以下称《2019枪支鉴定规定》)，认定该枪形物是以火药为动力的非制式枪支，属于枪支。

通过对刘某某非法持有枪支案上述基本案情的审视，可以看出，本案涉及的焦点问题主要是：涉案枪支属于不能完成击发动作的枪支，还是属于能够完成击发动作的枪支；
涉案枪支违反《2019枪支鉴定规定》，是否意味着一定违反《枪支管理法》；
不能完成击发动作的枪支是否属于《枪支管理法》所规制的枪支；
刑法中关于枪支的判断是否完全等同于行政法中关于枪支的判断；
是否有司法裁判文书认可不能完成击发动作的枪支不属于刑法中的枪支？本文拟对这几个焦点问题逐一展开分析。

如上文所述，刘某某非法持有枪支案中的涉案枪支因击针磨损不具备相应功能而属于不能完成击发动作的枪支。在此，不能以加装击针零部件后枪支能正常完成击发动作为由，认定涉案枪支属于原本能够完成击发动作的枪支。

一方面，虽然《2019枪支鉴定规定》规定，对以火药为动力的非制式枪支，因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作，经加装相关零件或者除锈后具备发射功能的，应当认定为枪支，但是这只是公安部规章针对此情形应否认定为枪支的鉴定方法所作的规定，不能据此否定因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作的以火药为动力的非制式枪支原本属于不能完成击发动作的枪支的事实。

另一方面，因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作的以火药为动力的非制式枪支是否属于枪支的鉴定过程中所涉及的加装相关零件或者除锈的行为，是鉴定人基于《2019枪支鉴定规定》所规定的鉴定方法的要求而实施的行为，并非涉案人刘某某的行为。鉴定人做出该行为后使不能完成击发动作的以火药为动力的非制式枪支被认定为枪支，最终导致涉案人对并非基于自己的行为所造成的后果也要负担相应的责任，这违背罪责自负原则。实际上，刑法惩罚的不是假定的行为，而是现实的行为。刘某某毕竟未给涉案枪支加装击针零部件，要求其对加装击针零部件后的涉案枪支能够完成击发动作的情形负责，没有现实依据。

根据1997年《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第128条第1款的规定，构成非法持有枪支罪的必要前提是“违反枪支管理规定”。这里的“枪支管理规定”，既包括《2019枪支鉴定规定》中的相关规定，也包括由2015年修正后的《中华人民共和国枪支管理法》(以下称《枪支管理法》)中的相关规定。前者涉及枪支的形式(技术)标准，后者涉及枪支的实质(性能)标准。而刑法中枪支的认定标准实际上是形式(技术)标准与实质(性能)标准的统一。原本不能完成击发动作的以火药为动力的非制式枪支在由鉴定人加装相关零件或者除锈后能够完成击发动作，其虽然符合我国枪支认定的形式(技术)标准，但并不符合枪支认定的实质(性能)标准，不能认定为刑法中的“枪支”。上文刘某某非法持有枪支案中涉案枪支经鉴定机构鉴定，在加装击针零部件后能够完成击发动作，属于枪支，这仅是符合技术标准的枪支。刑法中的枪支，除了应当符合技术标准外，还应当符合性能标准，亦即实质标准。

《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”据此，枪支的动力特征是以火药或者压缩气体等为动力，枪支的发射工具特征是利用管状器具作为发射工具，枪支的发射物质特征是以金属弹丸或者其他物质为发射物质，枪支的性能特征是足以致人伤亡或者丧失知觉。性能特征是从发射物角度和对所指向之人的作用效果(即杀伤力)角度对枪支的特征作出的界定，是枪支据以纳入严格管制物品范围的关键特征。[1]虽然刘某某非法持有枪支案中的涉案枪支在由鉴定人加装击针零部件后能够完成击发动作，依照《2019枪支鉴定规定》的规定应当认定为枪支，但是其原本不能完成击发动作，根本没有满足“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一枪支实质标准的要求。

由此可见，单从《枪支管理法》所要求的枪支性能标准进行分析，刘某某非法持有枪支案中的涉案枪支就无法达到“致人伤亡或者丧失知觉”的程度，不具备枪支的性能要件。当然，可能有人认为，涉案枪支在加装击针零部件后就可以达到“致人伤亡或者丧失知觉”的程度。这种观点显然值得商榷，因为对涉案枪支是否具备枪支性能标准的判断，应当针对的是原本不能完成击发动作的涉案枪支，而不是假想的增加“人为加装击针零部件”这一行为要素后能够完成击发动作的枪支。人为地增加加装击针零部件后能够完成击发动作的枪支已经不是原来的涉案枪支了。

在此，对1997年《刑法》第128条第1款中“枪支管理规定”的理解。应当注意的是，不能将其范围局限于公安部有关规章的规定而置《枪支管理法》的相关规定于不顾，否则，将导致刑法中枪支的认定仅仅受国家部门规章的约束，这就显然架空了《枪支管理法》第46条关于枪支概念的规定。实际上，如后所述，1997年《刑法》第128条第1款中的“枪支管理规定”，首当其冲的应当是指《枪支管理法》中关于枪支的管理规定，而公安部有关规章中关于枪支的管理规定只不过是基于“国务院公安管理部门主管全国的枪支管理工作”(1)《枪支管理法》第4条。而对《枪支管理法》中关于枪支管理规定的具体化。

最高人民法院主办的权威连续性出版物《刑事审判参考》编辑部针对持有具备枪支基本结构，但不能正常击发的仿军用手枪的行为是否构成非法持有枪支罪的问题，回答指出：根据《枪支管理法》的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。据此，枪支的本质特征是具有杀伤力。根据《刑法》第128条的规定，认定非法持有枪支罪中的“枪支”应当依据有关枪支管理的规定进行确定。具备枪支基本结构，但不能正常击发的仿军用手枪，不具备杀伤力，故不具备枪支的本质特征。因此，该枪支不属于刑法规范所调整的枪支对象，持有该枪支的行为不构成非法持有枪支罪。[2]

笔者认为，《刑事审判参考》编辑部的上述答疑是非常具有说服力的，值得高度重视。对非法持有枪支罪中的枪支的鉴定，不能脱离《枪支管理法》的规定。既然《枪支管理法》将“足以致人伤亡或者丧失知觉”规定为枪支的必备特征之一(性能特征)，司法实践中对枪支进行鉴定时当然就不能忽略此特征。因此，司法实践中，审判机关在审理涉枪犯罪时，普遍要求检察机关对涉案枪支提供相应的杀伤力鉴定。而就刘某某非法持有枪支案而言，既然涉案枪支不能完成击发动作，则其所谓的杀伤力也就无从谈起，该案涉案枪支当然就不属于《枪支管理法》所规制的枪支。

对于《刑事审判参考》编辑部的上述答疑，有检察实务人员认为，在认定刑法中的枪支时，只需要由相关的专业人员作出是否为枪支或枪支的零部件的结论即可，能否击发并不是关键标准，正如法医只需鉴定被伤害的人的伤是重伤还是轻伤或轻微伤即可，而无需判断被害人所受伤能否完全康复或康复的程度如何一样。当然，能击发的枪支比不能击发的枪支的危险性更大一些，在量刑处理上也应当相对重一些。枪的本质属性应当是远距离控制力、威慑力。无论枪能否击发，任何人只要知道被人用枪(甚或是枪形物件，如枪形打火机等也是假借了枪的这一本质特征)威胁着，就会在一定距离内屈服于使用枪支者的意志。[3]有学者在讨论赵春华非法持有枪支案时指出，非法持有枪支罪是危害公共安全罪下的涉枪犯罪之一，国家施行禁枪政策、设置非法持有枪支罪的立法理据在于枪支的危险形象给公众带来的威胁、恐慌和不安。只要符合《枪支管理法》的规定，外形上足以让一般人认为是“枪”，能够引发他人的危惧感，即使客观致伤力低微，也可以认定为枪支。据此，有发射弹丸能力的仿真枪以及攻击性较低的气枪都在刑法上的枪支之列。[4]但是也有学者指出：“司法机关不应拘泥于行政法律规范对于枪支的界定标准，而应当对非法持有枪支罪中的枪支概念进行目的性限缩解释，只将具有显著杀伤力和高度危险性的枪形物认定为该罪意义上的枪支。”[5]

笔者认为，将他人是否知道被用枪威胁着，或者他人是否基于枪支的危险形象而产生畏惧感作为枪支的判断标准，实际上是将非法持有枪支罪的保护法益进行了置换，即以畏惧感替换了公共安全。畏惧感属于心理秩序遭受破坏的具体表现，其实际上属于社会秩序的范畴。显然，非法持有枪支罪并不属于妨害社会管理秩序的犯罪，而属于危害公共安全的犯罪。而非法持有枪支犯罪之所以能够危害公共安全，归根到底还是因为枪支所具有的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的性能特征，而杀伤力实际上是对《枪支管理法》第46条所规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一枪支的关键特征的具体化。因此，对杀伤力的考量实际上属于刑法中枪支判断的实质判断层面的内容。不考虑能否完成击发动作、是否具有杀伤力或者杀伤力是否低微，认为“只要符合足以让人产生危惧感的枪形物外观，即使‘致人伤亡或者丧失知觉’的能力或概率不大，也应当认定为枪支”，实际上就是置《枪支管理法》第46条所规定的枪支的性能特征于不顾，仅仅考虑了枪支的形式判断问题，而没有考虑枪支的实质判断问题。如此一来，就枪支的认定而言，对枪支的枪口比动能标准是否设定，或者设定为多高，便是无关紧要甚至是多余的了。这使得《枪支管理法》第46条所规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的枪支的性能特征在刑法中枪支的判断中被虚置或架空。这在对1997年《刑法》第263条第(7)项所规定的“持枪抢劫”中“枪支”范围的理解中也有所反映。

关于1997年《刑法》第263条第(7)项所规定的“持枪抢劫”中的“枪支”的理解，有学者认为，“持枪抢劫”导致法定刑升格的根据，不是枪支的客观危险性，而是枪支的暴力形象使被害人的恐惧程度升级(枪的形式危险性与人的主观危险感)。在持枪但并未开枪的场合，就行为人的主观恶性程度和对被害人的胁迫而言，真枪假枪并无区别。站在一般人的角度判断，只要所持之“枪”足以令人产生属于真枪的印象，即可认定为“持枪抢劫”，而不必非要在客观上具有危险性。[6]实践中也有观点认为，无论行为人使用真枪还是假枪，被害人在紧急情况下不可能对枪支的真伪作出合理判断，所受到的精神威胁是一样的。因此，应当将使用假枪进行抢劫的行为认定为“持枪抢劫”。[7]但是，司法解释的制定者认为，“持枪抢劫”的最大危害(特别是潜在的危害)在于，被害人在不交出财物的情况下有可能受到人身伤害，而这种危害极有可能是致命的。《刑法》有关“持枪抢劫”的规定正是基于依法严惩这种危害十分严重的行为作出的。由此可以看出，行为人使用假枪进行抢劫，在客观上不可能借助“枪支”的功能给被害人施加伤害，其危害性要远远小于持真枪抢劫。[8]因此，2000年11月22日最高人民法院发布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“刑法第二百六十三条第(七)项规定的‘持枪抢劫’，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。‘枪支’的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。”参照上述规定，对于1997年《刑法》第128条第1款所规定的非法持有枪支罪中“枪支”的概念和范围，也应当适用《枪支管理法》的规定并加以把握。

就赵春华非法持有枪支案而言，从实体法的角度来看，二审法院认定赵春华的行为构成非法持有枪支罪所依据的主要理由之一是：从《枪支管理法》第4条“国务院公安管理部门主管全国的枪支管理工作”的规定，能够得出刑法中枪支的具体认定标准应当适用《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中相关规定的结论。既然涉案枪支符合公安部前述规范性文件中的枪支认定标准，则其构成刑法中的枪支自然是没有疑问的。[9]问题是，就刑法中枪支的判断而言，固然应当考虑行政法中枪支的判断，但是决不能否认刑法中枪支的判断具有相对独立性。毕竟，行政法中枪支的判断立足于维护枪支的管理秩序，而刑法中枪支的判断则立足于维护公共安全。

行政法中枪支的判断与刑法中枪支的判断之间大体上是一种“烟”与“火”的关系：违反行政法，只不过是“冒烟”，烟雾之下未必真有火。行为人违反行政法可能会提示司法人员：行为人在一定程度上有构成犯罪的嫌疑。但是，行为人是否真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件和规范目的(包括法条位置、法益种类等)、刑法的谦抑性等进行判断。在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素(尤其是客观构成要件要素)，必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。[10]这样，对刑法中枪支的判断需要在行政法中枪支判断的基础上，按照刑法分则条文的目的进一步作出实质的、相对独立的判断。

在此，涉及行政法中枪支的判断与刑法中枪支的判断之间的关系问题。非法持有枪支罪是行政犯，即以违反行政法规的规定为前提的犯罪，1997年《刑法》第128条规定中的“违反枪支管理规定”即是对这一前提的表述。显而易见的是，行政犯具有双重违法性，即行政违法性和刑事违法性。关于行政犯的违法性判断问题，我国有学者主张“前置法定性，刑事法定量”，认为“不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。”[11]据此，行政犯的刑事违法性取决于行为的行政违法性，刑事违法性判断的相对独立性被否定。但是，刑法是独立于包括行政法在内的其他部门法的部门法，刑事违法性判断，即违反刑法规定的判断，也应当具有相对的独立性。认为行政犯的刑事违法性取决于行为的行政违法性，意味着刑法对行政法具有绝对的从属性。将此理论运用到刑法的枪支认定中，就会出现有学者所说的“倘若枪支的司法标准由公安部门掌握，法院无权进行独立的判断，则等于说此类犯罪的定罪量刑权是由公安部门终局性地行使”[12]的现象。实际上，赵春华非法持有枪支案的二审判决书就指出: “公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。”(2)天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。由此，刑法作为独立部门法的价值被抹杀。就行政犯的认定而言，固然应遵守行政从属性的要求，即只有违反行政法的行为才可能认定为刑法规定的行政犯，这是法秩序统一原理的要求，但是，绝不意味着违反行政法的行为就一定是违反刑法规定进而构成行政犯的行为。对违反行政法的行为与构成行政犯的行为的区分，不应当仅仅局限在罪量的层面加以把握，认为“当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法总则第13条但书的规定，同时以‘情节严重’‘情节恶劣’等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分”。[13]应当看到，刑法与行政法的规范保护目的不尽相同，对违反行政法的行为，在判断是否符合刑法所设定的不法行为类型要求时，有必要结合刑法的规范保护目的进行再一次的(刑事)违法性判断。就行政犯而言，罪刑法定所涉及到的“法”显然既包括作为前置法的行政法，也包括刑法。而如果认为行政犯的刑事违法性取决于行为的行政违法性，就意味着在行政犯的场合，罪刑法定所涉及到的“法”仅仅涉及行政法而不包括刑法。“行政犯‘前置法定性，刑事法定量’的判断标准虽然考虑到了行政犯的双重属性，但也意味着将刑法决定何种行为属于犯罪行为的权力下放给了前置法。这一做法显然突破了罪刑法定原则的界限。”[14]这显然是不能成立的。

就非法持有枪支罪而言，其保护法益是公共安全。依据公安部规章中的枪支鉴定标准将某些枪形物认定为刑法中的枪支，就可能面临与刑法的规范保护目的不符的问题。如上所述，维护枪支的管理秩序与维护公共安全毕竟不可同日而语。我国对枪支进行严格管控，公安部规章对枪支标准的设定是从有利于严格管控枪支的角度出发的；
而刑法中对枪支标准的设定则主要是从维护公共安全的角度进行考量的，由此就可能出现枪支的行政法意义与刑法意义割裂的现象。“如果物品的两法意义不相同，则审查行政认定的内容能否满足物品刑法意义认定的要求。如果该行政认定能够符合物品刑法意义的要求，则司法人员可以将其作为司法认定的依据。如果不符合要求，则司法人员应当在行政认定的基础之上作出符合刑法要求的判断。”[15]据此，只有在行为人所持有的枪支符合公安部规章所设定的枪支的行政标准的前提下，行为人的行为对刑法设立非法持有枪支罪所意欲保护的公共安全法益，即不特定或者多数人的生命、健康的安全(3)公共安全，一般是指不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，但就非法持有枪支罪而言，其保护法益所涉及的公共安全的内容仅限于不特定或者多数人的生命、健康安全。具有造成实际侵害的抽象危险时，才能构成非法持有枪支罪。对此，我国学者指出：“在刑事司法中，公安机关制定的枪支鉴定标准，只是判断相关枪形物是否属于刑法上的枪支的参考资料，而不能直接作为认定枪支犯罪的标准。”“行政规章的合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素进行独立判断。”[16]

比如，就枪口比动能的确定而言，据最高人民法院研究室刑事处的解释，射击干燥松木板标准对应的枪口比动能是16焦耳/平方厘米左右。从多年的实践来看，按照射击干燥松木板标准和最高人民法院于2001年制定的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》处理相关案件，并未引发问题和争议。基于严控枪支的需要，加之射击干燥松木板标准本身存在的缺陷，公安部于2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007，该标准为推荐标准)将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔2010〕67号)更是明确规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。[17]由此可见，公安部在2007年之所以大幅度降低枪口比动能标准，与强化枪支行政管理秩序的维护密切相关。1.8焦耳/平方厘米实际上是行政法中枪支认定所依据的枪口比动能标准。“枪口比动能1.8焦耳/平方厘米是在距离人的身体30cm远射击可以造成皮肤红点的动能。这一动能如果直接作用于人的眼睛，可能造成轻伤等级的功能障碍。这一造成人眼轻伤的动能阈值不能等同于枪支的高度危险性。”[18]从刑法层面来看，枪支的枪口比动能的确定不能脱离对公共安全这一非法持有枪支罪的保护法益的考量。我国有学者曾经提出区分刑法中的枪支和行政法中的枪支鉴定标准的建议，即对刑法中的枪支作出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，将刑法中的枪支鉴定临界值提高到15焦耳/平方厘米(4)枪口比动能15焦耳/平方厘米大体上是“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一枪支性能特征的具体化。这一修改前的标准，行政法中的鉴定标准仍然维持现有标准不变，从而达到既能维持现有的严格的枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面过度扩大。[19]还有学者在上述建议的基础上提出，在现行制度语境下，对刑法中涉枪罪名中的枪支宜作不同于行政法中枪支的理解，即区分刑法中枪支与行政法中枪支的鉴定标准。这样的二元化理解既能顾及维护社会治安的需要，又能有效解决赵春华案和类似个案中出现的去罪化冲突。具体而言，将公安部所规定的枪口动能比1.8焦耳/平方厘米的标准仅视为行政法上枪支的认定标准，刑法中的枪支则采用“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准；
至于特定的枪形物是否达到这一标准，则由司法机关委托专门鉴定机构进行杀伤力鉴定，以穿透人体的体表作为具备杀伤力的下限。[20]应当说，上述两种建议认识到了枪支认定标准的行政法和刑法层面的差别，是颇为中肯的。

就刘某某非法持有枪支案而言，涉案的枪支符合公安部发布的《2019枪支鉴定规定》，应当认定为符合行政鉴定标准的枪支。但是，这并不意味着其就属于非法持有枪支罪成立所要求的刑法中的枪支。对此，尚需要结合《刑法》设立非法持有枪支罪所追求的规范目的对是否具有刑事违法性进行相对独立的实质判断。如上所述，《刑法》设立非法持有枪支罪，主要目的在于维护公共安全。而由于涉案枪支不能够完成击发动作，不具有致伤力，不涉及危害公共安全的问题，所以，虽然涉案枪支属于符合行政鉴定标准的枪支，但并不属于非法持有枪支罪成立所要求的危害公共安全的枪支。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下称《批复》)的规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。由此可见，《批复》提出在办理涉及以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件时，要考虑枪支的“致伤力大小”。言外之意即是，刑法中的枪支鉴定标准应当区别于行政法中的枪支鉴定标准，只不过鉴于《枪支管理法》规定公安部门主管全国的枪支管理工作，最高人民法院、最高人民检察院没有获得明确的法律授权去颁布枪支鉴定标准，于是就颁布了这个标准比较模糊的《批复》。[21]针对《批复》的理解和适用，最高人民法院研究室刑事处指出：“以压缩气体为动力的枪支的枪口比动能区间较大，且由于发射物不同，枪支致伤力存在明显差异。因此，在办理具体案件时，应当要求公安机关做好涉案枪支的鉴定工作，涉案枪支的鉴定意见要载明枪支的数量、发射物、枪口比动能的具体数值等情况，以便判断其致伤力大小。”[22]由此可见，《批复》虽然没有否认公安机关所作的枪支鉴定这一行政性鉴定在枪支认定中的重要作用，也没有推翻2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》所确立的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准，但是将刑法中枪支的认定与枪支致伤力大小之间建立了关联，在刑法中枪支的认定方面，枪支鉴定的作用实际上是通过影响枪支致伤力大小的判断发挥出来的。这抛弃了以往刑法中枪支的认定只重视枪口比动能的具体数值这种形式主义的做法，为枪支的判断注入了实质色彩。

应当说，这种为枪支的认定注入实质判断色彩的做法是符合我国枪支认定的行政违法性判断要求的。如上所述，非法持有枪支罪属于行政犯，其成立以行为具有行政违法性为前提，《刑法》第128条中的“违反枪支管理规定”即是对其行政违法性的表述。这里的“违反枪支管理规定”首当其冲的应当是指《枪支管理法》中关于枪支的管理规定。《枪支管理法》第46条规定的枪支的性能特征，即“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一特征与《刑法》设立非法持有枪支罪所要保护的不特定或多数人的生命、健康安全这一公共安全法益是一脉相承的。由此，《枪支管理法》与《刑法》所规制的枪支在保护人的生命、健康安全这一目的追求的范围内是重合的。为了使“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一枪支的性能标准具体化，2001年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》确定了“干燥松木板标准”，即“当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；
枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。因此，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米。”[23]这一标准既符合对枪支进行严格管控的政策需要，也符合《枪支管理法》和《刑法》对枪支加以规制所追求的保护人的生命、健康安全的目的，因而在刑事司法实践中是行得通的。但是，2010年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》以2007年公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》为准则将枪支致伤力判断依据修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。这固然强化了对枪支行政管理秩序的维护，但却与《枪支管理法》对枪支加以规制时所追求的保护人的生命、身体健康安全的目的发生了一定程度的背离。“在枪支的临界点是1.8焦耳/平方厘米的情况下，只能对人体最为薄弱的部位——眼睛具有致伤力。也就是说，在这种情况下，不仅不能致人死亡，而且也不能对人体的其他部位造成伤害。”[24]“据称只能把皮肤打出个甚至不会破皮的红点。”[25]由此，“现在的枪支认定标准其实已经与《枪支管理法》关于枪支的规定相抵触。因为根据《枪支管理法》的规定，枪支必须足以致人伤亡或者丧失知觉，但目前的枪支标准已经包括了不能致人死亡的情形。”[26]不仅如此，大幅度降低认定枪支所依据的枪口比动能标准，还对民众正常的社会生活造成了干扰。1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能标准“把绝大多数玩具枪、仿真枪界定为枪支，枪支的高度危险性由此也就‘普遍存在’于民众社会生活。”[27]

在这种情况下，依据《枪支管理法》第46条的规定对非法持有枪支行为的刑事违法性进行判断，就不能完全受公安机关依据2010年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》所作的关于枪支的行政性鉴定意见的约束，而要以此为基础，依据《枪支管理法》和《刑法》规制的枪支所追求的保护人的生命、健康安全的目的对枪支的致伤力大小进行综合考量，从而判断其是否具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的性能特征。

刘某某非法持有枪支案的涉案枪支虽然“检材经加装击针零部件后可以完成射击动作，所填装的5.6mm运动枪弹可以完成击发”，符合《2019枪支鉴定规定》中的“对以火药为动力的非制式枪支，能发射制式或者非制式弹药的，应当认定为枪支”的规定，但是由于其击针因磨损而不具备相应的功能，不能完成击发动作，其致伤力便无从谈起。

因此，刘某某非法持有枪支案的涉案枪支不符合《枪支管理法》和《刑法》对枪支的认定所提出的致伤力的实质判断的要求，因而不属于非法持有枪支罪成立所要求的危害公共安全的枪支。

目前，司法实务部门开始认可不能完成击发动作的枪支不属于非法持有枪支罪中的枪支的观点。比如，在笔者担任辩护人之一的卢某某非法持有枪支案中，某鉴定机构检验认定送检的“三八”式步枪的击针缺失，不能正常击发，小口径运动步枪的扳机锈蚀，同样不能正常击发，但是仍然根据2010年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的鉴定标准将送检的上述两支长枪鉴定为枪支。人民检察院的起诉书采纳了鉴定机构的鉴定意见，指控卢某某违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已触犯1997年《刑法》第128条的规定，涉嫌构成非法持有枪支罪。一审判决则认为，卢某某持有的“三八”式步枪及小口径运动步枪虽然具备枪支的基本构造，但因不能正常击发，不具有杀伤力，因此不具备枪支的本质特征，因而不属于刑法规范所调整的枪支对象，卢某某的行为不构成非法持有枪支罪，公诉机关指控卢某某犯非法持有枪支罪不能成立。(5)参见山东省定陶县人民法院(2014)定刑初字第124号刑事判决书。

再比如，依据广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法刑一初字第147号刑事判决书，广州市中级人民法院经审理认定，被告人韩某某、穆某某私藏的仿“六·四”式手枪两支经鉴定均属于以火药为发射动力的非军用枪支，其中一支枪具有杀伤力，另一支枪无杀伤力，私藏子弹4发尚未达到构成犯罪的标准，故被告人韩某某、穆某某的行为只构成非法持有枪支罪，情节一般，公诉机关指控被告人韩某某、穆某某犯非法持有枪支、弹药罪，情节严重，存在不当，本院予以纠正。(6)参见广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法刑一初字第147号刑事判决书。

参考上述判决的精神，应当认为，不能够完成击发动作的枪支，如刘某某非法持有枪支案中的涉案枪支不涉及杀伤力的判断问题，不可能危害公共安全，因而当然不属于刑法中的枪支。

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