郜庆 刘思洁 / 中国政法大学
“吹哨人（Whistleblower）”的说法最早起源于英国，指警察发现案件发生时，吹响哨子以引起他人注意。而后，针对“吹哨（Whistleblowing）”这一行为的研究逐渐增加，并首次被阐述为组织成员对内部的腐败、浪费、欺诈等非法或不利于社会公共利益的行为进行告发。1See Nader, R.Petkas,P.J.Black-well.K, Whistle Blowing: The Report of the Conference on Professional Responsibility, New York, Grossman Publishers, 1972, p103.Miceli和Near将其界定为被组织成员（前雇员或现任雇员）向那些能够做出有效行为的个人或组织揭发的在其雇主控制下的非法、不道德的或者违反规则的行为，并被学界广泛采用。2See Janet P.Near; Marcia P.Miceli, Organizational Dissidence: The Case of Whistle-Blowing, Journal of Business Ethics,1985, Vol.4(1), p.2.1986年，英国牛津词典的增补本中将这一概念解释为“对某人或者某一事项吹响哨子，以警示一项活动将产生严重的后果”。此后，随着实践的发展，吹哨人一词在越来越多的法律文件中出现，获得人们更多的重视，也逐渐运用于关乎社会公共利益的监管领域。
强化反垄断、防止资本无序扩张对于规制违法行为、完善社会主义市场经济体制、促进形成公平竞争的市场环境、保障各类市场主体特别是中小企业的发展空间以及消费者权益具有重要作用。但随着组织体建设日趋完善，组织规模与复杂程度的日益扩大与提高，当公司、企业等组织出现违法犯罪行为时，监管者获取内部不良信息和阻止其违法犯罪行为的难度也在加大。3参见王贵松：《论公益性内部举报的制度设计》，载《法商研究》2014年第4期，第72页。尤其在平台经济4根据《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，平台经济是指以互联网平台为主要载体，以数据为关键生产要素，以新一代信息技术为核心驱动力、以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。与数字经济5根据《“十四五”数字经济发展规划》，数字经济是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。高速发展的背景下，垄断行为的实施往往存在隐蔽性特征，政府监管和市场调节面临着线索发现与证据搜集困难的巨大挑战。这就要求我国转换传统的反垄断监管思路，充分发挥公民力量的助力作用，在加强反垄断执法力度的基础上，加大社会监督力度，尤其是形成反垄断社会氛围，鼓励经营者内部人员依法举报经营者涉嫌垄断行为，落实举报奖励制度，强化对举报人的保护力度，形成社会共治新格局。6参见李彪：《专访全国政协常委、国家市场监管总局原副局长马正其：反垄断应完善吹哨人制度，落实举报奖励，强化保护举报人》，http://www.nbd.com.cn/articles/2021-03-07/1647501.html，最后访问日期：2022年11月30日。在此基础上，建立反垄断领域的“吹哨人”制度，是丰富我国反垄断执法工具箱、提升反垄断监管效率、督促企业积极创新、维护市场公平竞争、保障消费者合法权益的应有之义。
但就我国目前的立法经验与实践经验来看，虽然有大量关于举报制度的规定，且反垄断领域也有较为细致的规定，但此类规定通常面向全体社会公众，欠缺对于“吹哨人”的明确性定义与针对性安排，难以为反垄断法中的“吹哨人”提供有效法律保障。2019年9月6日，国务院出台《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号），该意见中明确提出建立“吹哨人”制度。这是我国在国家政策层面上首次提及“吹哨人”制度，但这一制度在立法层面尚未正式建立。因此，本文欲试图构建我国反垄断领域“吹哨人”制度的初步安排，为后续的理论研究与实践提供参考。
就法律制度的实践而言，人们在其过程中会产生“正当性需要”，即立法、执法、司法、守法每个环节都必须指向正当性，且法实践主体的每一个行为、决定、裁判都必须被认为或宣称是“正当的”。7参见郭晔：《法理：法实践的正当性理由》，载《中国法学》2020年第2期，第135页。因此，制度的建构首先需要解决其正当性问题。8参见李本灿：《刑事合规制度的法理根基》，载《东方法学》2020年第5期，第32页。就反垄断监管而言，“吹哨人”制度建立的正当性与必要性充分体现在执法效率提升、企业合规促进，以及举报机制完善等方面，下文将逐一进行阐述。
根据拉兹教授早年的论述，现有法理研究通常将法律制度的规范性功能归纳为指引、教育、评价、强制等，为制定与实施法律提供了合理基础。但同样重要的是，法律还具有控制和解决社会纠纷、保障社会整合、促进社会价值目标实现、维护社会秩序和和平、推进社会变迁等社会性功能。9参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第25-29页。法律制度的规范性功能作为法律本身的作用保障着法律的价值这一社会性功能的实现。
法律制度具有多项社会性功能，但其中最为关键的当属促进社会价值目标实现这一功能，而这也是立法者赋予法律制度的价值使命。社会价值目标是社会全体成员对于某一理念的共同追求，体现了人们对于美好事物的共同愿景。例如，自由、秩序、效率、正义、公平等是人类自古以来的终极理想，也是人们试图通过一系列制度安排使其得以实现的内容。
反垄断法作为“市场经济的宪章”，其根本价值目标在于通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者福利等社会公共利益，体现对效率、公平等的追求。10参见黄勇：《中国反垄断法：一部注重整体协调的法律》，载《中国发展观察》2006年6月号，第4页。但垄断行为不仅通过扭曲市场机制、影响资源配置效率、阻碍技术进步等方式对经济效率产生负面影响，还同时借助垄断优势赚取超额利润等方式剥削消费者福利、影响市场秩序，对反垄断法价值目标的实现造成负面影响。在此基础上，以打击不当行为事件为终极目标的“吹哨人”制度与反垄断法具有价值目标上的一致性，即不断完善对经济、政治等各方面的治理，从而实现保护社会公益的目的。就反垄断监管而言，保护社会公益目的的实现需要执法行动与执法效率保证，但根据我国反垄断执法实践，现有执法效率与实施效果不佳，主要原因在于目前的执法方式难以发现违法行为并取证。尤其是在算法、大数据等新技术的影响下，数字经济领域垄断行为不再简单地以传统表现形式出现，不仅使得执法机构很难在短时间内发现垄断行为的存在，也很难有效调查、获取以及固定反竞争行为的违法事实和损害后果。因此，通过“吹哨人”制度改善当前执法效率问题具有重要意义。
法律制度通常依靠其强有力的威慑力以实现社会性功能，威慑力则与被发现、被查处的概率和惩罚的严厉程度成对比。11See Becker, Gary S.Crime and Punishment, An Economic Approach, Journal of Political Economy, 1968, Vol.76(2): p.169.在这两个因素中，被发现的概率因实际作为被惩罚的前提条件更具关键性。换言之，对于垄断行为而言，当经营者意识到垄断行为难以为外界所知时，现行反垄断法相关规定就难以对其产生威慑作用，其对市场竞争的阻碍及消费者的剥削或将更甚。也正因如此，发现垄断行为的线索是产生法律威慑力的重要步骤，对打击垄断行为、完善国家治理起着关键性作用。但从传统垄断行为的发生来看，通过非市场主体的执法人员发现潜在违法线索相当困难。
具体而言，经营者实施垄断行为是为了攫取更大的利润，而且通常发生在规模较大、资金较为充足的经营者中。此类经营者在实施垄断行为时采用难以被发现的方式进行，并利用资金充裕等优势对相关人员采取“警告”、“威胁”等方式保密。例如，上游经营者（供应商）可能限制购买其商品的经营者（分销商）签订转售商品价格的协议，即实施纵向垄断协议行为。此时，供应商往往通过“处罚”、“降低等级”等方式要求分销商按照协议内容进行销售，同时要求分销商对此进行保密。因此，可能只有行为的损害落至消费者利益上，并被消费者所发觉时，执法机关才可能收到相应的举报信息并进行查处，否则行为将持续被实施。而在大型企业滥用市场支配地位行为中更是如此，此类企业的行为通常被消费者首先发现并进行举报，执法机构囿于人员资源不丰富等情况而难以发觉。同时，如果要求执法机构在执法工具箱存在欠缺的基础上通过日常工作挖掘线索，将导致执法信息收集成本较高，不利于执法资源有效配置。
此外，即便目前的垄断行为能通过社会公众举报机制为执法机构提供线索，但这通常发生在行为发生时间较久的情况下，行为所带来的损害已经较为明显且严重。因此，如果通过建立我国反垄断领域的“吹哨人”制度，能在行为即将发生或发生之初便被执法机构所掌握，将大幅降低执法机构搜集垄断行为线索的成本。更为重要的是，能使实施垄断行为的经营者被调查的时间提前，极大提升垄断行为被执法机关发现的效率，减少垄断行为为市场、消费者带来的损害。
就影响威慑力的第二个因素，即被查处的概率而言，我国目前反垄断执法难度较大，其中一个重要原因便是证据容易丢失、毁灭。尤其在具有竞争关系的经营者签订横向垄断协议的情形下，由于该行为将面临严重的限制，当事人从事此类行为时会谨慎地隐藏或消除痕迹，以避免执法机构获取必要的线索和证据，这也使其成为查处难度最高的垄断行为。12参见许光耀：《反垄断法上的卡特尔宽大制度》，载《政法论丛》2015年第3期，第110页。例如，为了规避反垄断法律风险，具有竞争关系的经营者通常采用口头协议、行业内部年会、国外会议等隐蔽方式，为反垄断执法机构取证固证造成阻碍。为此，反垄断宽大制度得以建立，其使得共同订立横向垄断协议的经营者通过主动报告有关情况和重要证据以换取酌情减轻或者免除处罚，从而在实质上推动执法机构对横向垄断协议的查处。这一方式在反垄断实践中收效良好，也充分表明内部人员因为靠近信息源头，具备及时获取信息并保存信息的天然优势，能够为反垄断监管提供较为完整且有效的证据材料，提供了多元化供给渠道，有效规避执法机构获取信息之后、单一与不全等弊端。13参见于洋：《突发公共事件的内部举报制度之构建》，载《法律方法》2020年第1期，第388页。
为了应对平台经济的快速发展，2021年初，国务院反垄断委员会制定发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，该委员会办公室负责同志在答记者问时提到，在数据、算法、平台规则等的运用下，平台经济领域的垄断协议行为通常更具隐蔽性。14参见国家市场监督管理总局：《国务院反垄断委员会办公室负责同志就〈国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南〉答记者问》，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后访问日期：2022年11月30日。延伸开来，借助于互联网平台的新商业模式和新兴数字技术的创新应用，算法、人工智能、大数据的叠加作用使得平台企业的经营行为缺乏透明度，平台经济领域垄断行为的形式和内容都发生了重大变化，各类垄断行为的发生更为隐秘，客观上加大了监管和执法的难度。15参见王先林：《论反垄断法对平台经济健康发展的保障》，载《江淮论坛》2021年第2期，第10页。此时，反垄断监管机构与被监管经营者之间的信息不对称问题更加显著，且执法资源的不足也加剧了这一矛盾的程度。“吹哨人”制度的建立将经营者内部工作人员纳入共同监督的主体层面，将为反垄断监管工具箱提供有力补充，对市场经营者造成威慑。
实际上从法律经济学角度而言，公平作为法律所追求的永恒价值目标，也是反垄断法所追求的首要目标。然而，反垄断法对公平的追求往往需要付出巨大的代价。在投入－产出关系的基础上，反垄断法上的“吹哨人”制度充分利用信息源头优势，以较低成本换取其对执法机构关于垄断行为线索、证据等的大量产出反馈。对于国家而言，这一制度所需提供的成本主要为对“吹哨人”的奖励、保护等机制，但获得的却是垄断行为的发现，现有缺乏证据垄断案件的继续推进，以及查处后的罚没款、对市场和消费者的及时保护。如此相比较，反垄断法上“吹哨人”制度的建立将呈现明显低投入高产出的现象，对高效化反垄断执法、有效化反垄断监管、节约公共资源具有重要意义。
企业合规实践首先发端于美国反腐败、反贿赂领域，后来在国际金融领域迅速发展成熟，目前已成为全世界企业的治理方式。普遍认为，我国通过2006年《商业银行合规风险管理指引》以及2007年《保险公司合规管理办法》确立了金融业合规管理制度基本框架。2018年，国资委发布《中央企业合规管理指引》，发改委会等部门发布了《企业境外经营合规管理指引》，确立了我国企业开展合规管理的基本理念、原则和制度框架。16参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期，第2页。
随着平台经济的发展与反垄断监管工作的推进，实践表明，经济活动中的垄断尤其是平台垄断问题日益突出，但由于案件查处概率不高、事后惩罚存在威慑两难情况等因素，单靠事后的执法威慑难以产生理想效果，因此从源头遏制垄断行为发生的反垄断合规制度应成为治理垄断的重要一环。17参见王先林，曹汇：《反垄断合规评级制度初探》，载《中国市场监管研究》2021年第2期，第14页。例如，针对平台经济领域垄断行为证据搜集存在困难，进而难以被查处的情况，执法机构可以根据经营者有关垄断行为的初步违法证据，要求其承认违法行为，并建立合规计划与合规体系，以减轻行政处罚。18参见陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期，第186页。通过合规的方式，反垄断执法机构能在简化部分复杂调查程序的同时，对经营者的垄断行为造成威慑，并利用体系建构与管理的方式防止经营者违法行为再次发生，大大提高了监管效率。
基于此，自20世纪中后期以来，欧盟、法国、韩国、加拿大等司法辖区竞争执法机构开始注重竞争倡导，通过制定、发布反垄断合规指引文件，鼓励经营者建立有效的反垄断合规体系，引导经营者公平竞争、规范经营。2020年，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》，为我国反垄断合规工作的开展提供了重要指引。但我国反垄断起步较晚，合规建设的基础也较为薄弱，目前企业反垄断合规制度的建设存在重视程度不够、缺少完善的合规体系、合规人员不够专业等诸多问题。
根据《经营者反垄断合规指南》，合规管理通常包括制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动。其中，“吹哨人”制度作为“内部举报”安排，应当被给予充分的合规管理保障，而将“吹哨人”制度建设与运用好也将成为经营者完善合规的重要内容。正如欧盟委员会发布的《合规事务》中写道，“建立明确的汇报机制是成功的合规文化的基本特点，企业雇员不仅应当知晓潜在的反垄断法违规风险，还应当知悉当具体的风险发生时，应当通过何种方式与何人进行沟通。”19See European Commission, Directorate-General for Competition, Compliance matters, what companies can do better to respect EU competition rules, Publications Office, 2013, available at: https://data.europa.eu/doi/10.2763/60132.因此，“内部举报制度”是“吹哨人”保护制度的内核，也是企业完善自身合规体系必不可少的环节。从国外经验看，在企业合规机制的建立下，“吹哨人”被鼓励通过内部举报渠道反映生产、经营中存在的问题，不仅让经营者能迅速解决相关问题，也能减少受理对外举报的监管部门的压力。根据调查显示，英国91%的“吹哨人”举报时首先选择的是在组织内部举报，澳大利亚公共部门中97%的“吹哨人”、爱尔兰90%的“吹哨人”、法国63%的“吹哨人”倾向于先在组织内举报。20参见杨雷：《公司治理：“吹哨人”保护制度中几个重要问题的深度解析》，载《上海法学研究》集刊2021年第7卷，第252页。因此，在促进反垄断监管的企业合规机制建立要求上，构建反垄断领域“吹哨人”制度能完善经营者合规体系的建设，提升我国企业公平竞争合规管理能力。
根据我国当下监管实践，反垄断执法机构主要通过依据职权主动发现、举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告、信访转办、公众留言等途径，发现垄断案件线索，而举报是目前发现问题线索的主要途径，约占总线索数的三分之二。21参见韩亚栋：《改革创新开创反垄断工作新局面》，载《中国纪检监察报》2021年12月19日004版。而举报制度也有利于充分发挥社会公众的监督作用，对于扩大垄断案件案源线索、助力反垄断监管具有重要作用。
但我国反垄断举报制度主要面向全体社会公众，如最新《反垄断法》规定，“任何单位和个人均有权向反垄断执法机构进行举报”。这样包含所有公民在内的主体范围能充分调动公众的监督意识，为反垄断执法机构提供线索，但同时也可能由于覆盖面较广，未能对普通举报人与“吹哨人”进行区分，导致对“吹哨人”的保护不够到位，削弱举报制度的效果。
例如，就举报人的保护问题，现有《反垄断法》笼统规定：“反垄断执法机构应当为举报人保密。”这一规定对于与被举报者没有直接联系的普通举报者能实现较大程度的保护，但就“吹哨人”而言，其正处于或曾属于经营者的雇佣之下，其与经营者接触频次更高，经营者对其自身及家庭情况了解更多，使得经营者知晓“吹哨人”身份的可能性增加，“吹哨人”相应遭遇报复的可能性与严重程度加剧。而举报的激励措施看，现有反垄断领域相关规定未明确规定奖励措施与金额，而在《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》中，虽然第十二条22《 市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第十二条 对于有罚没款的案件，市场监督管理部门按照下列标准计算奖励金额，并综合考虑涉案货值、社会影响程度等因素，确定最终奖励金额：（一）属于一级举报奖励的，按罚没款的5%给予奖励。按此计算不足5000元的，给予5000元奖励；
（二）属于二级举报奖励的，按罚没款的3%给予奖励。按此计算不足3000元的，给予3000元奖励；
（三）属于三级举报奖励的，按罚没款的1%给予奖励。按此计算不足1000元的，给予1000元奖励。无罚没款的案件，一级举报奖励至三级举报奖励的奖励金额应当分别不低于5000元、3000元、1000元。违法主体内部人员举报的，在征得本级政府财政部门同意的情况下，适当提高前款规定的奖励标准。为内部人员举报制定了特殊的奖励标准，但这一规定较为原则，且缺乏明确的标准，存在适用困难，也不利于鼓励“吹哨人”在模糊的规定下进行高风险的“吹哨”行动。然而，正如前文所述，与普通社会公众相比，“吹哨人”因其具有经营者内部员工身份，而能及时发现并报告垄断行为，其举报效率与准确率高于社会公众在多次市场交易中发现垄断行为的成果。因此，构建反垄断领域的“吹哨人”制度将能充分完善现有举报机制，真正实现群众对垄断行为的监督。
我国目前已在多项反垄断法相关规定中建立了举报制度。例如，我国现行《反垄断法》第46条赋予单位和个人举报涉嫌垄断行为的权利，并原则性规定了举报的形式以及保护制度。此外，《公平竞争审查制度实施细则》《经营者集中审查暂行规定》《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》《市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》等规定、通知也针对举报渠道进行了一定的完善与补充。除国家规定外，各地市也结合自身情况，积极制定违法行为举报相关规定。南京市制定《涉公平竞争审查投诉举报处理办法》；
天津市制定了《京津冀反垄断工作办法》；
黑龙江省发布了《关于加强中国（黑龙江）自由贸易试验区公平竞争审查工作的指导意见》；
山东省制定完善了《公平竞争审查征求意见工作规范》《公平竞争审查抽查工作暂行办法》《关于建立公平竞争审查投诉举报处理回应机制的通知》等工作机制；
重庆市出台公平竞争审查举报处理回应办法；
河北、内蒙古、上海、湖南等地研究制定《公平竞争审查举报处理办法》等规定。
扩展到反垄断监管所属的市场监管领域范畴，从现有规定来看，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》等作为基础性规定，为包括反垄断在内的市场监管领域举报制度提供了指引。同时，《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》中要求适当提高违法主体内部人员举报的奖励标准，实际已建立起针对“吹哨人”的重奖理念。
上述规定聚焦市场监管或反垄断领域举报行为，已经使得我国反垄断领域举报制度较为完善，从而为社会公众培育了参与社会监督与国家治理的文化氛围。在此基础上，虽然上述规定并未明确体现“吹哨人”制度的建立，但“吹哨人”制度与目前建立的反垄断举报制度一脉相承，如“吹哨人”制度能适用现有举报制度的部分反馈渠道，现有保护机制的保护理念、物质激励与精神激励相结合的激励方式也能为“吹哨人”制度的建立提供基础，从而快速嵌入反垄断制度的整体框架。
执法能力是行政执法机构的综合能力和综合素质的集中体现，涵盖执法人员数量、执法理念、执法工具、执法监管机制等各个方面，而在反垄断执法中，全球各执法部门均需面临物力和人力缺乏的问题。23参见王诚、魏雅雪：《企业合规治理：平台经济反垄断行政执法新视角》，载《东岳论丛》2022年第4期，第183页。人力代表与反垄断执法有关的人员数量及技术水平的高低，而物力则与执法经费与执法工具的丰富度高度相关。当前，随着企业数量的增多，以及互联网技术腾飞带来平台经济和数字经济的快速发展，传统行业、传统企业仍然面临巨大反垄断压力的同时，平台经济领域垄断风险与日俱增，并已初步体现出过往“野蛮式”生长给经济、社会带来的负面影响，使得反垄断执法机构的监管任务日趋繁重、责任日益重大。但与全球各主要反垄断执法机构相比，我国执法机构的人员编制相对较少且反垄断监管能力尚有待完善。24参见国家市场监督管理总局：《美国律师协会专访中国国家市场监督管理总局反垄断局局长吴振国》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210707589294907161.pdf，最后访问日期：2022年11月30日。因此，有限执法能力与范围广、影响大的监管任务之间存在较大矛盾，在一定程度上阻碍我国反垄断执法工作的开展。然而，反垄断执法工作专业性强，平台经济领域的反垄断监管更因涉及法律、经济学、计算机等多方面问题而要求具备专业化、综合化执法手段与能力。
为此，我国为解决反垄断人力资源问题，不断完善反垄断执法体系建设，不仅在2018年组建市场监管总局，整合此前国家发改委、商务部、原工商总局的反垄断职责，授权各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门，负责本行政区域内反垄断执法工作，还于2021年在市场监管总局加挂“国家反垄断局”牌子，并设立竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司，分工负责反垄断相关工作。在一系列体制改革下，我国反垄断执法机构职责不断明确，人力问题得到一定程度上的改善。但从物力方面而言，反垄断执法与监管对执法工具具有较高要求，多元、高效等条件均需满足。
从目前各司法辖区建立并使用的反垄断执法工具来看，通常有针对反垄断监管的事前、事中及事后工具。其中，举报制度作为事中监管工具的典型，已经成为欧美反垄断监管的重要手段。例如，欧盟认为企业内部员工对反竞争行为的反映能帮助欧盟委员会以最快速度发现卡特尔行为或者其他反竞争行为，并为调查处理作出贡献。在此基础上，他们将反垄断法“吹哨人”制度作为重要的执法工具，建立了“吹哨人”匿名反馈渠道，并将相关操作流程公布在官网，以便引导、接受相关报告信息。基于此，建立反垄断领域的“吹哨人”制度将能完善反垄断执法工具箱内容，为反垄断监管提供一个较为关键的“武器”，并能利用“吹哨人”的信息优势为反垄断监管提供帮助，而这正是我国反垄断执法监管的需求所在。
同时，数据显示，我国反垄断执法市场监管总局充分利用举报线索信息，2021年累计核查涉嫌未依法申报线索千余起，对近200起案件立案调查，对107起未依法申报案件公开作出行政处罚，涉及多个行业、各类市场主体，案件数量和处罚金额均创历史新高。25参见国家市场监督管理总局：《中国反垄断执法年度报告（2021）》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202206/t20220608_347582.html，最后访问日期：2022年11月30日。这表明，在近15年的反垄断执法工作中，执法机构不断提升执法能力，充分具备利用社会监督完善反垄断监管的基础与经验，为“吹哨人”制度的适用打下了现实基础。
2022年6月21日至6月24日，反垄断法修正草案（二次审议稿）在十三届全国人大常委会第三十五次会议上提请审议。审议期间，殷方龙委员就目前垄断案件的举报渠道、程序等不明晰问题提出建议，即“建立完善反垄断举报受理机制，进一步明确反垄断案件线索举报的渠道、程序、立案标准等，建立案件受理专线和机构，以提高反垄断案件处理的可操作性”。26参见赵晨熙：《建立完善反垄断举报受理机制》，载《法治日报》2022年6月24日第004版。在我国《反垄断法》修改的关键时期，委员关于反垄断举报制度的建立体现出目前对于执法的导向，以及对于执法线索来源的关注。但本文希望进一步将举报机制细化为吹哨人制度，并提出相应建构建议。
激励功能是法律制度的重要功能之一，甚至有学者认为，普遍意义上讨论的法律的指引、预测、评价、强制、教育等功能都可以归结为法律的行为激励功能，即调动主体的积极性，以追求行为目标的愿望程度。27参见付子堂：《法律的行为激励功能论析》，载《法律科学 西北政法学院学报》1999年第6期，第22页。但要想充分发挥反垄断领域“吹哨人”制度的激励作用，引导企业内部成员向企业本身或执法机构进行报告，则应当让“吹哨人”乐于实施“吹哨”行为，并获得相应的奖励，以满足自身愿望。基于此，各国主要通过经济奖励与精神激励两种方式来实现。
首先，经济奖励是激励机制中最为重要且常用的方式，也有着丰富的实践操作模式。其中，英美法系国家可能通过罚没款分成机制来实现对吹哨人的经济奖励不能忽略。28参见马一：《金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心》，载《比较法研究》2017年第2期，第162页。这一机制由中世纪英格兰发展而来，并被“吹哨人”发挥主要作用的美国金融界所采纳。2010年，美国国会通过了金融监管改革法案——《多德－弗兰克法案》（全称《多德－弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act），强调对于私营部门“吹哨人”的保护，更创设了奖励计划，如对于提供违法线索并帮助执法成功的人员，将提供罚款10%-30%的奖励。为经营者内部雇员主动举报经营者不法行为提供了动力。
本文认为应当参照上述奖励金额设计方式，实质上为反垄断领域“吹哨人”提供重奖。从反垄断执法实践来看，被处罚的经营者不乏行业巨头，并且由于垄断行为的严重性，相关处罚金数额较大，因此按照罚没款相关比例提供经济奖励将为“吹哨人”确立较为直观的金额预估，从而刺激其“吹哨”行为动力。此外，从我国目前颁发的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》来看，其奖励金额的设计思路也采用上述方式，即通常按根据奖励级别的不同设置相应罚没款奖励比例，并设置奖励金额下限，为“吹哨人”提供兜底激励。
在奖励的领取程序及方式方面，建议由接收“吹哨人”信息的机构，即反垄断执法机构中专门受理“吹哨人”报告信息的工作小组发放相应奖励。这样做的目的在于该受理机构作为接触案件线索和材料的主要部门，了解“吹哨人”及案件情况，同时具备高度保密职责，由其发放奖励将能有效避免更多第三方主体知晓“吹哨人”身份，从而保护“吹哨人”。
其次，在精神鼓励方面，通常精神鼓励方式即通过各类媒体宣传先进事迹，从而实现全社会的推崇。但这样的方式在着重于保护“吹哨人”身份的背景下显得具有较高风险，因此应当经“吹哨人”明确同意后进行。
在反垄断“吹哨人”制度的实施逻辑中，“吹哨人在发现组织内部涉嫌垄断等不当行为——向特定组织或机构报告——组织或机构受理报告——将后续调查结果向吹哨人反馈”是吹哨人制度反馈机制的主要内容，也是这一制度主要功能实现的基础方式。据此，明晰有效的报告渠道是反馈机制建立的主要内容。
根据现有研究与实践，由于吹哨人具备身份的特殊性，普遍认为可以将“吹哨”通过两种渠道实施，一种是向组织内部进行报告的内部报告渠道，另一种即为向组织以外的，包括执法机构、新闻媒体、社会公众在内的第三方进行报告的外部报告渠道。29参见解伟：《构建我国“吹哨人”法律制度的探讨》，载《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2021年第8期，第68页。其中，内部报告渠道可通过内部调查、整改等方式迅速解决问题，在一定程度上避免公司不当行为及有关商业机密被外界知晓，因此也能减少吹哨人被打击报复的可能性，降低打击报复力度。本文认为，内部报告渠道与经营者建立合规管理制度密切相关，并应当作为合规制度的重要部分，因此，内部报告渠道相关内容将于后文合规机制构建中一并讨论。
就外部报告渠道而言，目前最应构建并提倡的渠道便是向执法机构报告。我国垄断行为的查处由国家反垄断局及各地方反垄断执法机构负责，则应当在这些执法机构中设立专门受理“吹哨人”报告信息的工作小组，由专人负责接收有关信息，并完成对信息的初步调查等后续工作。当初步调查结束且认为情况属实，应当进行进一步调查时，该工作小组可将不包含“吹哨人”信息的其他材料转交常规执法部门进行查办。
但应当注意，国外实践存在内部报告前置的现象，即当内部组织不对“吹哨人”提供的信息进行回应，或者将可能存在的垄断行为实施情况进行掩盖时，“吹哨人”才能通过外部报告渠道发声，以减少对经营者的负面影响。对此，本文认为，基于我国反垄断法起步较晚，且经营者反垄断合规建设尚存在较多缺陷的情况下，内部报告前置的方式将可能出现因合规制度建设不完善而运行效率低下，从而影响垄断行为处理的效率。而我国反垄断监管机关对于反垄断执法具备高度专业性，且我国现有实践表明，通过执法方式规制垄断行为具备良好效果。因此，将内部报告与外部报告渠道并列安排，即“吹哨人”对于报告渠道的选择具有充分选择权更符合我国反垄断监管实际情况，具备合理性。
在反垄断领域“吹哨人”制度构建的各个机制中，保护机制是改制度的关键，也是“吹哨人”行动时的首要关注。从“吹哨”行为本身来看，其体现出对组织利益的维护、对社会公共利益的追求，以及对国家机关的信任。但如果不能保护“吹哨人”的信息，将会导致“吹哨人”对国家权力信任的倒塌，进而长久打击其他“吹哨人”的信心，影响吹哨制度功能的实现。30参见雷庚：《论市场监管举报制度的困境与出路》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2020年第10期，第107页。从现有实践来看，各国均出现了打击报复公众举报人或“吹哨人”的现象，而常见原因便是其信息遭到泄露。例如，我国曾有记者将采访时发现的非法排放情况、环境污染问题向有关单位举报，但随后单位人员便将记者的信息泄露，导致记者遭到被举报人的威胁。31参见王阳：《举报人遭打击报复 业内人士呼吁立法保护举报人安全》，https://legal.gmw.cn/2019-09/23/content_33179668.htm，最后访问日期：2022年11月30日。
基于上述背景，大多数国家都在致力于保护具备“吹哨人”身份的员工，相应避免“吹哨人”遭报复的法律规定也较为常见。因此，我国在制度构建中也应注重加强对反垄断“吹哨人”及其亲属的人身、职业等多方面保护，避免出现“吹哨人”被打击报复的现象。
就美国反垄断领域而言，美国众议院和司法部一直致力于增强对反垄断行为举报人的保护，集中表现为推动《刑事反托拉斯反报复法》的通过。该法案由参议员查克·格拉斯利（Chuck Grassley）发起，于2019年10月17日在参议院获得通过，2020年12月8日众议院获得通过。2020年12月23日，时任美国总统唐纳德·特朗普签署了该法案，并于2020年12月24日由美国司法部公共事务办公室发布。根据该法规定，当雇员向联邦政府或者反垄断执法机构提供雇主有关反垄断的违法行为或信息时，雇主不得在雇佣条款和条件方面解雇、降职、停职、威胁、骚扰或以任何其他方式歧视雇员，否则雇员可向劳工部进行控告，以获得相应救济。32参见卢雁：《反垄断刑事反报复法——（译自〈美国法典〉§7a-3）》，载《中国价格监管与反垄断》2021年第9期，第48页。
从这一规定可以看出，美国对于反垄断吹哨人的保护有三个方面的内容，包括人身保护、财产保护，以及前述合法权益受损后的救济。但前文已经提到，多数公众举报人被报复的根源在于举报人信息被泄露，因此除前述三方面外，还应加强接收信息部门的保密义务与责任。在此基础上，本文认为可从事前防范机制及事后惩处与救济机制来构建我国反垄断吹哨人保护制度。
事前防范机制是反垄断吹哨人保护机制中的关键一项，能从源头上保障吹哨人合法权益。
首先，曾有学者分析为澳大利亚议会提供信息、分析与建议的机构Parliamentary Library关于公益告发者的研究纪要，认为若要使他们受到保护，身份匿名这一方式将非常重要。33参见李飞：《法律如何面对公益告发?——法理与制度的框架性分析》，载《清华法学》2012年第1期，第158页。但考虑后续约束机制的实现，现有技术难以匹配对采用匿名方式的“吹哨人”进行联系，无法要求其承担滥用权利的责任。因此，在初步构建我国反垄断领域“吹哨人”制度时仅采用实名方式，并配套以受理信息机构，包括内部报告渠道和外部报告渠道的受理机构极为严格的保密义务和责任。
其次，“吹哨人”出于身份的特殊性，曾属于或仍属于企业的员工，工作时间持续处于企业的空间范围内，并受制于企业的命令要求，可能遭受企业借工作之由降薪、同薪超时工作以变相降薪、辞退等多种就业方面的打击，甚至出现被骚扰、被威胁等影响工作环境安全及人身安全的情况。此外，员工进入公司时通常要求告知家庭地址，工作过程中也难免透露亲属情况，因而此处的“被威胁”包括对“吹哨人”的家属进行打击报复从而威胁吹哨人之情形。
对此，禁止被举报单位在原有劳动关系存续期间，以任何理由对“吹哨人”实施降薪、降职、停止、辞退、骚扰、威胁等行为是应有之义。此外，还应主动为“吹哨人”提供解除或变更劳动关系的选项，充分尊重“吹哨人”意愿，为不愿继续在该单位工作的“吹哨人”免除后顾之忧。34参见于洋：《突发公共事件的内部举报制度之构建》，载《法律方法》2020年第1期，第401页。
最后，“吹哨人”除上述打击报复行为外，还可能面临违反所谓忠实义务带来的责任追究。在国际上，忠实义务被普遍认为是为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。35参见许建宇：《劳动者忠实义务论》，载《清华法学》2014年第6期，第121页。部分企业认为“吹哨人”的行为往往会对企业内部的商业秘密等内容进行公开，严重影响企业正常生产经营活动开展，并据此要求其承担因违反忠实义务的责任。对此，本文根据“吹哨人”所欲实现的公共利益原则上优先于企业商业秘密的原则，36参见朱奇伟：《企业“吹哨人”举报行为的刑法评价——以法域协调为视角》，载《法学》2022年第4期，第89页。认为应当对此类责任进行豁免，即不应要求“吹哨人”承担上述责任，从而最大限度保障“吹哨人”制度的作用。
权利制度的作用在于配置权利。在反垄断“吹哨人”制度中，“吹哨人”作为制度实施的主要主体，应当充分享有“吹哨”方式选择权、知情权、获得奖励权、受保护权。
首先，就“吹哨”的行为方式而言，我国反垄断法虽然暂未出台专门的“吹哨人”制度相关法律，但在吹哨方式的选择上，其与反垄断公众举报方式相似，即可以按照目前较为普遍的实名与匿名举报方式，通过相关部门公布的互联网、电话、传真、邮寄地址、窗口等渠道进行“吹哨”。其次，“吹哨人”的知情权表现为获悉报告后续进程的权利。再次，作为一项推动经济社会的发展，但可能对其产生负面影响的法律制度，“吹哨人”需要通过获得一定程度的报酬以维持其实施动力。
最后，受保护是世界各国对于普通公众举报人和内部举报人共同提供的保障，并将其作为制度的核心要点进行考量。根据美国著名社会心理学家亚伯拉罕·马斯洛提出的“需求层次理论”，人类由低到高需要追求并实现生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。这意味着生理需求和安全需求作为满足人类生存需要的两大要素，将作为人们实现社会需要、尊重需要和自我实现的重要基础。其中，安全需求不仅限于对生命安全的需要，同时也包括对稳定、依赖、保护、免受恐吓、焦躁和混乱的折磨、对体制、秩序等的需要。37参见【美】亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第三版），许金声等译，中国人民大学出版社2007年版，第21页。在这样的安全需求中，劳动安全作为非常重要的方面，为人们追求更高层次的需求提供条件。因此，我们应将受保护权放在“吹哨人”权利安排中的重要部分。
法学理论与实践均表明，未对权利加以限制将可能导致其滥用。“吹哨人”通过外部渠道将恶意编造的经营者垄断行为报告给执法机构或新闻媒体，不仅将造成对执法资源的浪费，也可能对经营者的商业秘密产生影响。一方面，执法机构在接收到“吹哨人”提供的垄断线索后，将就其中涉及的行为主体、具体行为表现进行调查，以便确定线索真实性及固定证据。如果所涉线索为虚假线索，在目前我国反垄断执法资源紧张的情况下，将加剧这一矛盾，严重影响我国反垄断执法工作的开展。另一方面，“秘密性”是维系商业秘密价值的重要构成要件，破坏秘密性会剥夺商业秘密的商业价值，进而对该商业秘密持有人的利益造成损害。38参见罗祥：《比较法视角下我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的完善》，载《知识产权》2022年第1期，第97页。“吹哨人”不仅是靠近违法信息的主体，也是靠近商业秘密的主体。当“吹哨人”出于各种目的，利用这一制度将涉及经营者商业秘密的资料提供给执法机构或新闻媒体，势必破坏经营者有关内容的“秘密性”规范，从而造成损害。对此，应当充分保障市场经营者的合法权益，限制“吹哨人”权利使用边界，以防权利滥用行为的发生。
但就反垄断“吹哨人”制度而言，“吹哨人”这一特殊主体具备经营者内部工作人员的身份，因此不会出现职业“吹哨人”的情形。当其采用实名方式实施“吹哨”行为时，因其身份信息公开而不会恶意提供虚假信息。但当其采用匿名方式进行报告时，将可能发生提供虚假信息、恶意诽谤的现象。对此，可以参考《多德－弗兰克法案》的要求，即对故意进行虚假报告的举报人扣留奖励。此外，还应当要求“吹哨人”在提供线索时也提供初步证明材料，以便进行初步审查。同时，应当要求提供虚假信息的“吹哨人”按照现有法律规定承担法律责任。
根据《经营者反垄断合规指南》第二十四条39《经营者反垄断合规指南》第二十四条 内部举报：经营者可以采取适当的形式明确内部反垄断合规举报政策，并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。的规定，内部反垄断合规举报政策，即“吹哨人”制度是企业合规管理的一部分，经营者应当充分考虑建立该机构，以推动合规管理制度的完善，为引导、规范经营者行为提供结构性帮助，减少经营者垄断风险。但应当注意，从国内外实践看，强制合规义务正在某些领域被实现。例如，法国2016年颁布了《萨宾第二法案》（Sapin II Law），在欧美国家率先引入并主要在反腐败领域设立强制合规制度，即要求对具有一定规模的法国公司强制实施反腐败合规方案，且公司可能因不遵守这一规定而受到处罚。而我国证监会也在证券期货领域中引入了强制合规的要求。但从我国目前竞争合规的实践经验看，较多企业尚未建立竞争合规管理体系及合规机制，如果强制要求企业建立包含“吹哨人”制度的竞争合规机制，将可能使得企业现阶段面临较重合规任务，不利于企业发展。因此，基于这一现状，我国现有合规机制应当建立在自愿基础上，为企业建立“吹哨人”制度提供选择，以实现推动合规建立的正向作用。
本文认为，反垄断“吹哨人”制度合规机制的建立应当以经营者合规整体机制建立为基础，覆盖“吹哨人”制度。具体而言，鼓励经营者建立包含“吹哨人”制度的反垄断合规管理机制，并在企业内部为“吹哨人”制度构建相应的报告渠道与调查小组，以实现“吹哨人”制度的功能。即要求经营者在内部建立能独立处理“吹哨人”报告信息的接收、调查、处理及奖励发放的组织，并在组织内部再单独设立特有的反垄断领域工作小组，就反垄断相关问题进行处理。
但从欧美已有的企业合规经验得出，企业合规建设需要外部激励机制。反垄断领域的“吹哨人”制度作为企业合规制度的重要部分，也需要来自外部机构，尤其是执法机构的正向激励，以推动该制度的建立与实施。因此，应当就事先与事后合规建立不同的激励机制。具体而言，当经营者事先建立合规机制时，反垄断执法机构应当在其违法行为发生后给予一定的宽大处理，以区分合规机制建立与否的激励。当经营者并未事先建立合规机制，但因“吹哨人”的报告行为被反垄断执法机构进行调查，则可以考虑通过和解制度，要求该经营者承诺并实际建立合规机制，从而减少处罚。根据《企业境外反垄断合规指引》，和解制度通常是指企业在反垄断调查过程中与执法机构或者私人原告以和解的方式快速结案，如涉案企业主动承认其参与垄断协议的违法行为，将获得最多10%的额外罚款减免。通过和解制度，不仅能节省反垄断执法机构的执法资源，也能督促经营者建立合规制度，规范经营行为。
当一名“吹哨人”将现在或曾经工作中发现的经营者违反反垄断法相关规定的行为向外界报告，从而引起执法机构的关注，是公民参与国家治理、社会治理的表现，不仅能使我国反垄断监管线索来源更加明朗化与多样化，实际也是对整个市场竞争秩序的有效维护。但建立一项制度并非易事，其需要从制度本身的规定、制度实施的动力机制、制度实现的路径安排，以提升“吹哨人”的行为可能性。此外，还应充分考虑“吹哨”行为实施后对行为实施主体的影响，从而保障“吹哨人”不被调查或处罚的经营者针对，也要保障正当经营者的合法权益不受侵害。通过这一系列制度的构建与实施，我国反垄断领域的“吹哨人”制度将能完善反垄断执法工作方式与流程，提升反垄断监管效率。
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